CE-SEC1-EXP1998-NACU127

GASTO PUBLICO - Concepto Gasto público es el empleo o uso que hace el Estado de los recursos e ingresos públicos, sea con el objeto de compensar gastos personales, sea para adquirir bienes o servicios necesarios para satisfacer necesidades públicas o el funcionamiento de los servicios públicos, sea con la finalidad de redistribuir transferencias con fines sociales, las rentas públicas. NORMAS QUE ESTABLECEN GASTOS - Concepto Son normas que establecen gastos, aquéllas mediante las cuales las Corporaciones Públicas autorizan las erogaciones que pueden hacerse con cargo al Tesoro. Según el inciso segundo del Art. 345 de la Constitución, no podrá hacerse gasto alguno si no ha sido decretado por el Congreso, por las Asambleas departamentales o por los Concejos distritales o municipales. A este tipo de normas es a las que se refiere el Art. 9o. de la ley 393 de 1997.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / CUMPLIMIENTO DE NORMAS QUE

ESTABLEZCAN GASTOS / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Prueba /

PRESUPUESTO ANUAL / APROPIACIÓN PRESUPUESTAL / CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL / CUOTA DE AUDITAJE - Destinación / MODIFICACIÓN DE LAS APROPIACIONES - Prueba / GIRO DE PARTIDAS ASIGNADAS A LAS CONTRALORÍAS / PAC - Aprobación Establecido el gasto, para poder exigir el cumplimiento se requiere que esté presupuestado; en otras palabras, incluido un gasto en el presupuesto es, en principio, exigible su cumplimiento. Aplicado este criterio al caso bajo examen, es

incuestionable que la acción de cumplimiento es procedente, puesto que la ordenanza 005 de 1997 fijó el monto del presupuesto de la Contraloría General del Departamento del Chocó, para la vigencia fiscal de 1997, en $595.280.559,oo de los cuales correspondía adoptar a la administración central, por concepto de auditaje, la cantidad de $300.000.000,oo. No trata, entonces, la acción de perseguir que se establezca un gasto porque éste ya lo está y, además, se encuentra presupuestado. Siendo procedente la acción la Gobernación del Departamento del Chocó sólo podría sustraerse a la ejecución de ese gasto demostrando que el Programa Anual Mensualizado de Caja, fue modificado o reducido, por inadecuada ejecución del mismo o por el irregular comportamiento de los ingresos por medio del decreto, de conformidad con las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación (decreto 111 de 1996, arts. 66 y 77), aplicable a los entes territoriales, según los arts. 352 y 353 de la Constitución. En estas circunstancias se hace imprescindible disponer el cumplimiento del Art. 13 de la ley 330 de 1993, conforme al cual "los departamentos, sus entidades descentralizadas y en general los sujetos de control fiscal girarán dentro de los cinco primeros días después de aprobado el PAC, directamente a las Contralorías las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos", como bien lo dispuso él a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., veintinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: ACU-127

Actor: CARLOS MURILLO AGUALIMPIA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado del Gobernador del Departamento del Chocó contra la sentencia de 4 de diciembre de 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó.

ANTECEDENTES El señor Contralor General del Departamento del Chocó acudió, en acción de cumplimiento, ante el Tribunal Administrativo del Chocó, en contra del Departamento del Chocó, “por el no cumplimiento de la ley 330 de 1.996, artículo 13 y la Ordenanza 005 de 4 de abril de 1.997”. Como fundamento fáctico de la solicitud adujo que la Asamblea del Departamento del Chocó, mediante la Ordenanza 005 de 4 de abril de 1.997 fijó en $300.000.000,oo el valor de la cuota de auditaje que la Administración Central del Departamento debe cancelar a la Contraloría General del Departamento. Hasta la fecha de presentación de la solicitud, el Departamento adeuda a la Contraloría un saldo del mes de mayo y el valor de las cuotas correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre de 1.997, a pesar de que el Departamento ha tenido los recaudos suficientes con los cuales ha podido hacer las transferencias del caso. Esto ha creado una situación caótica, inconformidad de los funcionarios a quienes no se les ha podido cancelar sus salarios e incumplimiento de los compromisos

contraídos para el funcionamiento de la entidad.

ACTUACION

1. Admitida la solicitud se ordenó notificar al Gobernador del Departamento del Chocó y se le informó del derecho a hacerse parte y solicitar pruebas dentro de los tres días siguientes a la notificación.

Por conducto de apoderado, el Gobernador del Chocó puso de presente que la ley 393 de 1.997 señala en su artículo 9° los casos en que la acción de cumplimiento es improcedente, siendo uno de ellos “perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. Por su parte la ley 330 de 1.996 y la ordenanza 005 de 4 de abril de 1.997, establecen gastos para el Departamento del Chocó, por la transferencia que, en razón del servicio de auditaje, debe hacer a la Contraloría Departamental.

2. Se dispuso que por el Gobernador se remitiese copia del PAC del Departamento, debidamente aprobado, correspondiente a los meses de mayo a noviembre de 1.997, sin que tal requerimiento fuese atendido.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, mediante el fallo impugnado, ordenó al Gobernador del Departamento del Chocó, girar a la Contraloría General del Departamento, dentro del término de cinco (5) días a partir de la notificación del mismo, la totalidad de las cuotas de auditaje correspondientes a la Administración Central, pendientes de pago entre los meses de mayo a noviembre de 1.997. Esta decisión es producto del análisis que se hace de los diversos elementos de juicio aportados al proceso, a saber, que el Departamento, ha contado con los recursos suficientes para cumplir con la obligación, dado que existe prueba documental de que en el mes de octubre de 1.997 ingresó a la Tesorería del ente

territorial, por recursos propios, la cantidad de $3.065.751.699; que el artículo 13 de la ley 330 de 1.996 establece la obligación de los departamentos de girar a los entes de control fiscal, dentro de los cinco primeros días después de aprobado el PAC, las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos; que es de suponer que las autoridades departamentales aprobaron el PAC del organismo fiscalizador; y que el Gobernador no atendió el requerimiento de enviar el PAC del ente territorial. Asimismo, del análisis de que la obligación para los departamentos contenida en el inciso 1° del artículo 13 de la ley 330 de 1.996 emana de un ordenamiento con fuerza de ley, lo que le otorga legitimidad al Contralor para solicitar su ejecución; y de que aunque pudiera alegarse que la Contraloría cuenta con otro instrumento judicial para lograr la satisfacción de su pedido, de no procederse así el ente fiscalizador se vería abocado a una eventual parálisis, lo cual le ocasionaría un perjuicio grave e inminente, no sólo al accionante sino también a los recursos del Departamento que quedarían sin vigilancia, actitudes que además no deben tolerarse, pues bastaría con no girar las cuotas de auditaje para evitar el control fiscal, con el consiguiente incremento de la corrupción y la impunidad. Finalmente la sentencia rechaza como inadmisible la oposición del apoderado del Gobernador del Departamento sobre la improcedencia de la acción de cumplimiento, pues él término gasto hay que entenderlo como una erogación no prevista en el presupuesto y la cuota de auditaje es una obligación que debe

incluirse en éste por disposición de la ley. RAZONES DE LA IMPUGNACION El apoderado del señor Gobernador del Departamento controvierte la procedencia de la acción y arguye, en primer lugar, que si bien es cierto que la cuota de auditaje se debe incluir en el presupuesto, no es menos cierto que esta cuota es una erogación que genera un gasto para el Departamento, según la definición de gasto que da el artículo 97 del decreto 1016 de 1.996 que aprobó el presupuesto del Departamento. Y como el artículo 9° de la ley 393 de 1.997 al disponer que la acción no procede cuando se trate de perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos no señala que estos se encuentren por fuera del presupuesto de la entidad, síguese que la Ordenanza 005 de 1.997 establece un gasto, por lo cual el Tribunal debió rechazar la presente acción de cumplimiento. De otra parte, argumenta que lo dejado de cancelar se debe a causas no atribuibles al Gobierno, pues aunque es cierto que se han recibido más de tres mil millones de pesos, también lo es que a la Contraloría se le ha transferido su porcentaje, cuando se ha podido, pues se han tenido que atender embargos y pagos de fallo de tutela y pago de meses atrasados a los funcionarios de la administración central, al punto que ésta en la actualidad se encuentra en una parálisis ante la falta de pago a sus empleados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Debe la Sala pronunciarse en primer lugar sobre la improcedibilidad de la acción de cumplimiento alegada por la Gobernación del Departamento, con el argumento de que la cuota de auditaje es un gasto y que, por ende, la acción

debió rechazarse. Ello implica desentrañar el concepto de gasto público y cuándo éste se establece, ya que se enmarca dentro del contenido de la restricción a que se refiere el artículo 9° de la ley 393 de 1.997, según el cual “La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. Gasto público es el empleo o uso que hace el Estado de los recursos o ingresos públicos, sea con el objeto de compensar gastos personales, sea para adquirir bienes o servicios necesarios para satisfacer necesidades públicas o al funcionamiento de los servicios públicos, sea con la finalidad de redistribuir, mediante transferencias con fines sociales, las rentas públicas. Son normas que establecen gastos, aquéllas mediante las cuales las Corporaciones Públicas autorizan las erogaciones que pueden hacerse con cargo al Tesoro. Según el inciso segundo del artículo 345 de la Constitución, no podrá hacerse gasto alguno si no ha sido decretado por el Congreso, por las Asambleas departamentales o por lo concejos distritales o municipales. A este tipo de normas es a las que se refiere el artículo 9° de la ley 393 de 1.997. Establecido el gasto, para poder exigir su cumplimiento se requiere que esté presupuestado; en otras palabras, incluido un gasto en el presupuesto es, en principio, exigible su cumplimiento. Aplicado este criterio al caso bajo examen, es incuestionable que la acción de cumplimiento es procedente, puesto que la Ordenanza 005 de 1.997 fijó el monto del presupuesto de la Contraloría General del Departamento del Chocó, para la

vigencia fiscal de 1.997, en $595.280.559,oo, de los cuales correspondía aportar a la Administración Central, por concepto de auditaje, la cantidad de $300.000.000,oo. No trata, entonces, la acción de perseguir que se establezca un gasto porque éste ya lo está y, además, se encuentra presupuestado.

2. Siendo procedente la acción, la Gobernación del Departamento del Chocó solo podría sustraerse a la ejecución de ese gasto demostrando que el Programa Anual Mensualizado de Caja, fue modificado o reducido, por inadecuada ejecución del mismo o por el irregular comportamiento de los ingresos por medio de decreto, de conformidad con las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación (decreto 111 de 1.996, artículo 68 y 77), aplicable a los entes territoriales, según los artículos 352 y 353 de la Constitución.

En el presente caso, la Gobernación del Chocó, sólo con posterioridad a la impugnación vino a aportar el movimiento de Tesorería durante los meses de enero a diciembre de 1.997, como parte integrante del PAC, pero sin demostrar fehacientemente cómo fue el comportamiento de los ingresos que le permitiera la modificación o la reducción de las apropiaciones para la Contraloría Departamental, desde luego que se desconoce cual fue la proyección inicial de los mismos. En contra de un documento oficial que acredita que la División de Tesorería del Departamento del Chocó había recibido a 17 de octubre de 1.997, por sólo recursos propios, $3.065.751,699, el Gobernador sostiene que únicamente ha

ingresado la suma de $2.360.295,07, de la cual la mitad ha sido descontada directamente por la pignoración de rentas, y el resto ha servido para satisfacer las necesidades de la Administración Central y atender transferencias para la Contraloría y la Asamblea, pago de jubilados, pero sin acreditar cuál fue la disponibilidad mensual de ingresos y cómo se invirtió. En estas circunstancias se hace imprescindible disponer el cumplimiento del artículo 13 de la ley 330 de 1.993, conforme al cual “Los departamentos, sus entidades descentralizadas y en general los sujetos de control fiscal girarán dentro de los cinco primeros días después de aprobado el PAC, directamente a las Contralorías las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos”, como bien lo dispuso el a quo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 4 de diciembre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 29 de enero de 1998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA