CE-SEC1-EXP1998-NACU171

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Cumplimiento de Acto Administrativo / INGRESO POR PRODUCTO Y USO DE LOS DUCTOS DEL GRAN COMERCIALIZADOR - Regulación / GAS LICUADO DE PETRÓLEOVigencia fórmulas tarifarias / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Acción in rem verso Para la sala es claro que la aplicación de las fórmulas tarifarias antes indicadas solo comenzará a partir del 1 de Marzo de 1998; y si ello es así, mientras ese nuevo sistema no entre a operar debe mantenerse el que venia señalado en pesos, ya que es evidente que mientras no entren en vigor las fórmulas tarifarias que fijan el ingreso por producto y uso de los ductos del gran comercializador, estos renglones deben seguir siendo regulados por las disposiciones anteriores, concretamente por las resoluciones 073 de 1996 y 110 de 1997, cuya vigencia se extiende hasta cuando se apliquen por primera vez las fórmulas tarifarias. En ese orden de ideas el artículo 10 de la resolución 084 de 1997 se deroga el artículo 3 de la resolución 073 de 1996, adquiere eficacia si se le toma dentro del contexto de la resolución de la cual forma parte y no en forma aislada, como lo pretende la sociedad peticionaria. No, es pues, evidente, el incumplimiento del artículo 10 de la resolución 084 de 1997 y ello explica el esfuerzo dialéctico del representante de la sociedad accionante tendiente a demostrar que la propia Comisión de regulación de Energía y Gas distorsiona el alcance del artículo 10 de la resolución

084 de 1998, cuando sostiene que ésta y el sistema de fórmulas tarifarias que ella implanta, entrarán a regir a partir del 1 de marzo de 1998.La acción de cumplimiento no procede "cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo"( Art. 9, inc 2, ley 393 de 1997). Para el caso, de considerar la sociedad ASOGAS que ECOPETROL carece de derecho para cobrar el sobrecosto por el uso del ducto entre Mansilla y Mosquera entre la fecha de la vigencia de la resolución 144 de 29 de agosto de 1997 y el 1 de marzo de 1998 tiene a su disposición la acción in rem verso , mediante el proceso ordinario, para reclamar por el enriquecimiento sin causa de ECOPETROL a costa suya, o por el pago de lo no debido, independientemente de la acción para reclamar los perjuicios que eventualmente se hubiesen podio ocasionar. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto Por autoridad administrativa ha de entenderse aquella encargada de desarrollar la función administrativa, actividad estatal realizada por la administración para dar cumplimiento a los cometidos estatales, mediante pronunciamientos jurídicos, ora concretos o subjetivos , para crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas personales o subjetivas.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Régimen

Aplicable / AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS - Improcedencia / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Excepción Las empresas industriales y comerciales del Estado, si bien se encuentran enmarcadas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público (Art..

115 c.p.) no son autoridades administrativas, en razón de la actividad que desarrollan , que no es función administrativa, y por el sometimiento de sus actos y de sus hechos a las reglas del derecho privado y a la justicia ordinaria, salvo respecto de aquellos actos que realicen para el cumplimiento de funciones administrativas que les haya confiado la ley, en tanto son actos administrativos(Art. 31 decreto 3130 de 1968) EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Régimen de contratación / ECOPETROL - Funciones / ENTIDAD DEMANDADA EN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Ejercicio de Funciones Públicas La circunstancia de que las empresas industriales y comerciales del Estado sean empresas públicas o "entidades estatales" para efectos de la contratación (Art. 2 lit a, ley 80 de 1993), no les transmite el carácter de autoridades administrativas; como tampoco la circunstancia de que sus titulares o directivos sean empleados públicos , pues la competencia, entendida como poder para conocer y decidir sobre determinados asuntos o como medida de las atribuciones que corresponden en el ejercicio de la función administrativa, es un atributo de un órgano administrativo y no de su titular. En el caso que nos ocupa ECOPETROL no actúa en función administrativa; actúa como un gran comercializador de gas licuado de petróleo o gas propano, entendido por tal la persona natural o jurídica que se dedica a la comercialización o compra y venta del gas propano, a gran escala, vale decir, como un "agente económico" (Art. 15, ley 142 de 1994) o un sujeto más de las relaciones comerciales , en un plano de igualdad con otros

sujetos de la misma relación, como los llamados grandes usuarios o consumidores , con gran capacidad de demanda ; en otras palabras, como un particular, razón por la cual sólo puede ser demandada en acción de cumplimiento cuando "actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas"(Art. 6 ley 393 de 1997).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: ACU-171

Actor: COMPAÑÍAS ASOCIADAS DE GAS - ASOGAS S.A. - E.P.S.

Demandado: ECOPETROL Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Se decide la impugnación interpuesta por el representante legal de la sociedad COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. E.S.P. - ASOGAS, contra la providencia del 22 de enero de 1.998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se niega la acción de cumplimiento que contra ECOPETROL instauró dicha sociedad.

LA SOLICITUD ASOGAS, acudió el 1º de diciembre de 1.997 en acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en solicitud de que se ordene a ECOPETROL, en su condición de Gran Comercializador de GLP, gas licuado de petróleo o gas propano, dar cumplimiento al artículo 10º de la resolución número 084 de 29 de abril de 1.997, expedida por la Comisión de

Regulación de Energía y Gas, CREG, por medio de la cual se derogó expresamente el artículo 3° de la resolución 073 de 1.996, igualmente proferida por la misma CREG. Como fundamento fáctico de la solicitud aduce el peticionario que la CREG por medio del artículo 3° de la resolución 073 de 1.996 fijó los precios de comercialización y distribución de gas propano, otorgando a ECOPETROL el derecho a cobrar un sobrecosto de $4.72 por galón para el transporte del GLP por el ducto Mansilla - Mosquera. Posteriormente, al regular las fórmulas tarifarias aplicables a los grandes comercializadores, la CREG mediante el artículo 10º de la resolución 084 del 29 de abril de 1.997 derogó el artículo 3° de la resolución 073 de 1.996. Y no obstante haber adquirido firmeza aquella resolución, ECOPETROL ha continuado cobrando el sobrecosto de $4.72, sin atender las varias solicitudes que en ese sentido le ha hecho ASOGAS. Al seguir cobrando dicha suma, ECOPETROL está causando un perjuicio injustificado a ASOGAS, al someterla a una carga no prevista en las normas, en detrimento de su patrimonio, conducta frente a la cual la sociedad peticionaria dice encontrarse en estado de indefensión. Con la solicitud, acompaña la peticionaria una serie de documentos contentivos de solicitudes presentadas por ASOGAS a ECOPETROL, a la CREG y a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS, encaminadas a lograr que ECOPETROL se abstenga de seguir cobrando el sobrecosto mencionado, con sus respectivas respuestas.

II. ACTUACION Admitida la solicitud, se dispuso notificar personalmente al Gerente de la Empresa Colombiana de Petróleos y advertirle sobre el derecho de hacerse parte, de allegar o solicitar pruebas y de que la decisión pertinente se adoptaría en el término de veinte días.

En tal virtud, ECOPETROL, por medio de apoderado debidamente constituido, contestó la solicitud o demanda contra ella formulada, para sostener en relación con los hechos, que no se ha dado cumplimiento al artículo 10 de la resolución CREG N° 084 DE 1.997, “...porque la vigencia de sus efectos apenas comenzará el 1° de marzo de 1.998” y que “está cobrando lo que como Gran Comercializador está facultado a facturar”. Como razones de defensa adujo que la estructura de precios o régimen tarifario regulado por la resolución 073 de 1.996, concebido como un esquema de precios fijos, fue modificado por otro de fórmulas tarifarias por la resolución 084 de 1.997 de la CREG. Este sistema debió entrar a operar el 15 de julio de 1.997, pero en virtud de un recurso de reposición interpuesto por ECOPETROL, por medio de la resolución núm. 144 de 1.997, al desatarlo, la CREG determinó que la vigencia y aplicación del nuevo sistema, bajo la modalidad de fórmulas tarifarias, comenzaría a regir a partir del 1° de marzo de 1.998. De otra parte, arguyó que la acción era improcedente, en primer lugar, por ausencia de sujeto pasivo de la acción en tanto la naturaleza jurídica de ECOPETROL no le confiere la calidad de autoridad, pues las

empresas industriales y comerciales no revisten tal condición y los hechos que desarrolla en ejercicio de su actividad comercial de Gran Comercializador de GLP es neta y exclusivamente privada, como la de cualquier particular que no ejerce funciones públicas. En segundo término, porque la acción de cumplimiento es subsidiaria y no procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento de la norma o acto administrativo. En el presente caso, el accionante ha podido y puede adelantar los procedimientos ordinarios regulados por el C. de P.C. para hacer cumplir la norma hipotéticamente incumplida, como serían los procesos por cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, acción de pago por consignación por los valores y precios que estime le corresponde pagar realmente. Finalmente, porque la acción es restrictiva y sólo procede cuando el incumplimiento sea evidente, circunstancia que no se configura en este caso.

III LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. El Tribunal de instancia, después de reseñar el contenido de la petición y la respuesta dada a la misma, denegó la orden de cumplimiento impetrada, y con ese propósito razonó de la siguiente manera: El demandante se queja del incumplimiento, por parte de ECOPETROL, del artículo 10º de la resolución 084 de 29 de abril de 1.997, emanada de la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas, CREG, al seguir cobrando el sobrecosto establecido en el artículo 3º de la resolución 073 de 1.996.

La acción de cumplimiento, consagrada en el artículo 87 de la Constitución y desarrollada por la ley 393 de 1.997, tiene por objeto hacer

efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos. Conforme a los artículos 5° y 6° de la mencionada ley, la acción debe dirigirse contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma o contra un particular cuando éste “actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas”. ECOPETROL es una empresa industrial y comercial del Estado, cuyas actuaciones son de carácter privado, salvo cuando se desempeña como autoridad administrativa; mas en este caso, al actuar como gran comercializador de GLP, la actividad que desempeña es específicamente en su condición de particular. Además, la sociedad actora goza de otros mecanismos judiciales para obtener el cumplimiento de la norma o acto administrativo, como las acciones civiles establecidas para ello.

2. Respecto de esta decisión aclararon su voto tres de los Magistrados de la Sección Primera del Tribunal, en el sentido de que ECOPETROL hace parte de la estructura del Estado y por tanto es una entidad administrativa; de que el incumplimiento que se predique de una autoridad administrativa debe ser de ese mismo carácter, por lo cual la decisión debió tener en cuenta este aspecto más que el orgánico; y de que si bien es cierto que las empresas industriales y comerciales se rigen, en principio y de manera general, por el derecho privado, ello no implica que sus órganos directivos asuman por ello el carácter de simples particulares, o sea, que la naturaleza de la función o de la actividad desarrollada no es la que otorga el carácter público o privado de la autoridad que la ejerza.

IV. RAZONES DE IMPUGNACION La impugnación gira en torno a la motivación del fallo recurrido, en cuanto en éste se afirma que la acción de cumplimiento no es subjetiva sino objetiva, al estar vinculada a la actividad que desarrollen los entes estatales de quienes se predica el incumplimiento; y a la existencia de otras acciones para lograr que ECOPETROL cumpla con las disposiciones a que está sometida.

Acerca de lo primero, sostiene que el artículo 5º de la ley 393 de 1.997 no establece distinción respecto de la autoridad administrativa que pueda ser sujeto de la demanda de cumplimiento, como sí lo hace en relación con los particulares, al precisar que éstos estén cumpliendo funciones públicas. Si la ley hubiera querido limitar el alcance de la acción de cumplimiento a las hipótesis en que se ejecuten funciones de naturaleza estatal, lo habría precisado. En lo que atañe a las demás acciones que ASOGAS pudiese adelantar contra ECOPETROL considera que el Tribunal confunde la facultad que tiene la sociedad demandante para reclamar los perjuicios que le hayan sido ocasionados con la posibilidad que le brinda esta acción de pedir que la autoridad pública no siga desconociendo el precepto respectivo, acciones que no son excluyentes entre sí. De otra parte, se refiere a un pronunciamiento de la CREG, que aparece recogido en alguna de las aclaraciones de voto, acerca de que la resolución núm. 084 sólo entrará a regir a partir del 1º de marzo de 1.998, cuando entre en vigencia el nuevo sistema a base de fórmulas tarifarias, con lo cual aquélla pretende desvirtuar el planteamiento acerca de la vigencia de la norma

en mención.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Estudiada la documentación aportada al proceso y examinados los argumentos de las partes y del a quo, para la Sala la sentencia impugnada debe ser confirmada, por las siguientes razones:

1. De conformidad con el inciso segundo del artículo 2º de la ley 393 de 1.997, “la interpretación del no cumplimiento, por parte del juez o Tribunal que conozca del asunto, será restrictiva y sólo procederá cuando el mismo sea evidente”.

En el caso que ocupa la atención de la Sala el incumplimiento alegado no es evidente. En efecto, mientras que tanto ECOPETROL como la Comisión de Regulación de Energía y Gas sostienen que la vigencia de la resolución núm. 084 de 1.997 sólo comienza a regir el 1º de marzo de 1.998, el accionante es reiterativo en que ejecutoriada dicha resolución, que derogó expresamente el artículo 3º de la resolución 073 de 1.996, debía ejecutarse de inmediato, pues el cumplimiento del artículo 10 de aquélla no quedó aplazado. Los planteamientos así encontrados ameritan el pertinente análisis, y a ello se procede: a) La resolución 073 de 10 de septiembre de 1.996, por la cual se fijan los precios de comercialización y distribución del gas licuado de petróleo (GLP) o gas propano, y se dictan otras disposiciones, en lo que atañe al aspecto litigioso, dispone: En el artículo 1º fija la estructura de precios para la comercialización y distribución de los gases licuados del petróleo, señalando

precios fijos determinados en pesos, por galón, por conceptos de ingresos al gran comercializador, transporte y manejo, margen de seguridad, IVA, suministro al comercializador mayorista, margen de ganancia del comercializador mayorista, precio de venta en planta y los precios máximos de venta al público, según la capacidad de los cilindros. En el artículo 3º fija en $4.72, por galón, el valor de transporte del galón de GLP en el ducto entre Mansilla y Mosquera, valor que será adicionado por el gran comercializador a la suma prevista en el numeral 2 del artículo 1º, indicada en la estructura de precios. En el artículo 11 señala la vigencia de la resolución, a partir de la fecha de su publicación. b) Por medio de la resolución 084 del 29 de abril de 1.997, por la cual se establecen las fórmulas tarifarias por producto y transporte aplicables a los grandes comercializadores de los gases licuados de petróleo y se dictan otras disposiciones, en lo que hace al asunto materia del debate, consagra: En los artículos 1º, 3º y 4º, fija las fórmulas para determinar el precio que pueden cobrar los grandes comercializadores por el suministro del GLP; el ingreso por productos del gran comercializador; y el ingreso máximo del transporte del GLP por ductos del gran comercializador, respectivamente. En el artículo 6º autoriza a los grandes comercializadores para aplicar las fórmulas tarifarias establecidas en esta resolución, a partir del 15 de julio de 1.997, si para esa fecha se encuentra en firme esa resolución. En el artículo 10º deroga el artículo 3º de la resolución núm.

073 de 1.996 que, como quedó reseñado, fija en $4.72 por galón el valor del transporte en el ducto entre Mansilla y Mosquera. c) Contra esta resolución ECOPETROL interpuso recurso de reposición con diversas pretensiones. Pero antes de resolver dicho recurso, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - GREG dictó la resolución 110 de 10 de julio de 1997, por medio de la cual volvió a señalar una estructura de precios transitoria, en precios fijos, en cuyo artículo 6º se dijo que la estructura de precios establecida por ella, regiría desde su publicación hasta la fecha en que se apliquen por primera vez las fórmulas tarifarias. d). Posteriormente la Comisión de Regulación de Energía y Gas - GREG procedió a desatar el recurso interpuesto por ECOPETROL y atender parcialmente las pretensiones de esta empresa. Fue así como por medio de la resolución 114 de 29 de agosto de 1.997, modificó las fórmulas para determinar el ingreso por producto del gran comercializador (Art. 1º), el ingreso máximo del transporte por ductos del gran comercializador (Art. 2º); y la vigencia de la resolución 84 de 1.997, a partir del 1º de marzo de 1.998. Frente a este panorama normativo, para la Sala es claro que la aplicación de las fórmulas tarifarias antes indicadas sólo comenzará a partir del 1º de marzo de 1.998; y si ello es así, mientras ese nuevo sistema no entre a operar debe mantenerse el que venía señalado en pesos, ya que es evidente que mientras no entren en vigor las fórmulas tarifarias que fijan el ingreso por

producto y uso de los ductos del gran comercializador, estos renglones deben seguir siendo regulados por las disposiciones anteriores, concretamente por las resoluciones 073 de 1996 y 110 de 1997, cuya vigencia se extiende hasta cuando se apliquen por primera vez las fórmulas tarifarias. En ese orden de ideas el artículo 10 de la resolución 084 de 1.997, que deroga el artículo 3º de la resolución 073 de 1.996, adquiere eficacia si se le toma dentro del contexto de la resolución de la cual forma parte y no en forma aislada, como lo pretende la sociedad peticionaria. No es, pues, evidente, el incumplimiento del artículo 10º de la resolución 084 de 1.997 y ello explica el esfuerzo dialéctico del representante de la sociedad accionante tendiente a demostrar que la propia Comisión de Regulación de Energía y Gas distorsiona el alcance del artículo 10º de la resolución 084 de 1.998, cuando sostiene que ésta y el sistema de fórmulas tarifarias que ella implanta, entrarán a regir a partir del 1º de marzo de 1.998. No siendo, entonces, evidente el incumplimiento de la referida norma, por su no aplicación antes del 1º de marzo de 1.998, la acción de cumplimiento intentada no puede prosperar.

2. Ahora bien, el artículo 5º de la ley 393 de 1.997 dispone que la acción de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma.

Por autoridad administrativa ha de entenderse aquella encargada de desarrollar la función administrativa, actividad estatal realizada por

la Administración para dar cumplimiento a los cometidos estatales, mediante pronunciamientos jurídicos, ora de carácter general (reglamentos) para posibilitar la ejecución de la ley, ora concretos o subjetivos, para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas personales o subjetivas. De ahí que la misma ley insista en la utilización de la expresión “autoridad”, adicionada con el calificativo de “competente”, o con la expresión “ámbito de competencia de la misma autoridad” (Art. 6 ), que sólo pueden referirse a órganos o entes investidos de potestades o atribuciones jurídicas que les permitan crear “..relaciones que en forma unilateral e imperativa regla conductas de terceros” al decir de Bartolomé Fiorini (Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires , 1.968, tomo I, pág. 222). Con estos criterios puede afirmarse válidamente que las empresas industriales o comerciales del Estado, si bien se encuentran enmarcadas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público (Art. 115 C.P.), no son autoridades administrativas, en razón de la actividad que desarrollan, que no es función administrativa, y por el sometimiento de sus actos y de sus hechos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo respecto de aquellos actos que realicen para el cumplimiento de funciones administrativas que les haya confiado la ley, en tanto son actos administrativos (Art. 31 decreto 3130 de 1.968). Por antonomasia, las empresas industriales y comerciales del Estado desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del derecho privado (Art. 6º decreto 1050 de 1.968), salvo las

excepciones legales, y ello responde a la concepción reguladora de la economía por el Estado, que ha determinado que éste asuma actividades directas de gestión económica, en concurrencia o con la colaboración de la iniciativa de los particulares. La circunstancia de que las empresas industriales y comerciales del Estado sean empresas públicas, o “entidades estatales” para efectos de la contratación (Art. 2º, lit. a, ley 80 de 1.993), no les transmite el carácter de autoridades administrativas; como tampoco la circunstancia de que sus titulares o directivos sean empleados públicos, pues la competencia, entendida como poder para conocer y decidir acerca de determinados asuntos o como medida de las atribuciones que corresponden en el ejercicio de la función administrativa, es un atributo de un órgano administrativo y no de su titular. En el caso que nos ocupa, ECOPETROL no actúa en función administrativa; actúa como un gran comercializador de gas licuado de petróleo o gas propano, entendiendo por tal la persona natural o jurídica que se dedica a la comercialización o compra y venta del gas propano, a gran escala, vale decir, como un “agente económico” (Art. 15, ley 142 de 1994) o un sujeto más de las relaciones comerciales, en un plano de igualdad con otros sujetos de la misma relación, como los llamados grandes usuarios o consumidores, con gran capacidad de demanda; en otras palabras, como un particular, razón por la cual sólo puede ser demandada en acción de cumplimiento cuando “actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas” (Art. 6º ley 393 de 1.997).

3. Por último, la acción de cumplimiento no procede “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo” (Art. 9º, inciso 2, ley 393 de 1.997). Para el caso, de considerar la sociedad ASOGAS que ECOPETROL carece de derecho para cobrar el sobrecosto por el uso del ducto entre Mansilla y Mosquera entre la fecha de vigencia de la resolución 144 de 29 de agosto de 1.977 y el 1º de marzo de 1.998, tiene a su disposición la acción in rem verso, mediante el proceso ordinario, para reclamar por el enriquecimiento sin causa de ECOPETROL a costa suya, o por el pago de lo no debido, independientemente de la acción para reclamar los perjuicios que eventualmente se le hubiesen podido ocasionar.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 22 de enero de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 26 de febrero de 1998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA