CE-SEC1-EXP1998-NACU258

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Actos susceptibles de impugnación / AUTO QUE RECHAZA LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Naturaleza / LEY DE ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Analogía / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA - Acción de Cumplimiento Si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 393 de 1997 las únicas providencias que se dicten dentro del trámite de la acción de cumplimiento que son susceptibles de recursos son la sentencia y el auto que deniegue de la práctica de pruebas, un análisis más preciso del tema lleva a la Sala a considerar que el auto que rechaza la acción de cumplimiento también es susceptible de impugnación, por las siguientes razones: 1. - Esta acción es de carácter constitucional en tanto está consagrada en el artículo 87 de la Carta Política como uno de los instrumentos previstos por ella para la garantía de la protección y aplicación de los derechos, lo cual exige que su desarrollo legal e interpretación busquen su efectiva aplicación. 2. - De conformidad con el artículo 3o. de la citada Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento es de dos instancias. 3. - El auto que rechaza la acción, si bien desde el punto de vista técnico y de fondo no constituye la sentencia, en la realidad reemplaza a esta última en cuanto implica el fracaso anticipado de la demanda, poniendo término al procedimiento desde su comienzo, por lo cual la ausencia de posibilidad de impugnación implicaría que, en esos casos, la acción se convertiría en de única instancia, sin que se encuentren argumentos razonables para ello. Sobre este particular, la Sala

considera que la circunstancia de que esta acción deba tramitarse con arreglo, entre otros, al principio de celeridad, como lo ordena el artículo 2o. de la citada Ley, no puede llevar a transformar en de única instancia un proceso que de acuerdo con la misma ley es de dos instancias, concretamente en relación con la decisión que pone fin a la solicitud. 4. - La efectividad del derecho de acceso a la administración de justicia, en general, y especialmente el de "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo", consagrado en el artículo 87 de la Constitución, no puede consistir en la simple oportunidad de presentar la solicitud ante el juez respectivo, sino que debe comprender el estudio serio y razonado del asunto planteado hasta llegar a una decisión de fondo, salvo que no se cumplan los requisitos mínimos que la ley exige para el trámite de la acción, permitiéndose, en todo caso, que esta última eventualidad, es decir, la de la imposibilidad de que el trámite se adelante, tenga la garantía de revisión por parte del superior, por tratarse, como ya se dijo, de una acción sometida a un proceso de dos instancias. 5. - En consecuencia, la Sala considera que la no inclusión del auto que rechaza la solicitud presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento dentro de las providencias susceptibles de recursos según el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, obedeció a un evidente error del legislador, que conlleva un vacío que debe llenarse con la aplicación del artículo 181 del C.C.A., cuyo numeral 1), según el cual es apelable el auto inadmisorio de la demanda proferido en primera instancia, debe aplicarse por

remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., once de junio de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: ACU-258

Actor: DAVID LARA PINEDA Demandado: UNIVERSIDAD LIBRE DE BOGOTÁ Procede la Sala a resolver la impugnación contra la providencia de 21 de abril de 1998, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta.

I. - ANTECEDENTES El señor DAVID LARA PINEDA, actuando en su propio nombre, interpuso la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y en la Ley 393 de 1997, contra la Universidad Libre de Bogotá, con el fin de que se le ordene cumplir las siguientes normas: - Acuerdos o Reglamentos Universitarios 01 de 1987, artículos 10, 45 par. 1, 31 literal c); 007 de 1993; 006 de 1994, artículos 102 y 104; 001 de 1995, artículo 61. - Artículos 4, 12, 29, 95 - 1, 23, 58 y 70 de la Constitución Política. - Ley 403 de 1997.

Fundamenta la acción, en resumen, en los siguientes hechos: Entre los años 1992 a 1995, el accionante cursó en la mencionada universidad cuatro años de la carrera de Derecho y en el último de dichos años

sufrió un accidente que le imposibilitó presentar los exámenes finales, situación que acredita con certificación del médico de la Universidad en virtud de la cual solicitó autorización a las directivas de la Universidad con el fin de presentar los exámenes pendientes para culminar el cuarto año de derecho, obteniendo una respuesta tardía y en sentido negativo, por lo que a principios del año 1996, procedió a solicitar su reintegro a la facultad de derecho, el cual le fue negado por extemporáneo y, adicionalmente, argumentando bajo rendimiento académico, decisión que impugnó, agotando el trámite establecido en los respectivos reglamentos, en aras a obtener su reintegro, resultando todo ello infructuoso. Con posterioridad y en varias oportunidades ha solicitado su reintegro, con similares resultados. En vista de lo anterior acudió al mecanismo de la acción de tutela, la cual le fue despachada desfavorablemente, argumentando la autonomía universitaria y falta de cupos. Impugnada esta decisión, fue confirmada con los mismos argumentos. Así mismo, denunció las irregularidades ante ICFES. Afirma que es tiempo justo para obtener su reintegro y denuncia manipulación en las decisiones con fines políticos. En consecuencia solicita se ordene al Rector de dicha institución dar cumplimiento a las normas y reglamentos que invoca como fundamento jurídico y hacer efectivo su reintegro.

II. - LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal de origen rechazó por improcedente la acción, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 132 a 134): La Universidad Libre es un centro docente eminentemente privado,

lo cual despoja a su Rector de todo carácter de autoridad administrativa. Así pueda argüirse que la educación tiene una naturaleza innegable de servicio público, ello no daría pie en manera alguna para afirmar que las personas encargadas de prestarlo estén actuando en ejercicio de funciones públicas. En consecuencia, la negativa por parte de las directivas de la Universidad Libre de acceder al reintegro solicitado, constituye una decisión emanada de un particular, de naturaleza privada, cuestionable ante otras instancias administrativas y eventualmente ante la jurisdicción ordinaria.

III. - FUNDAMENTOS DE LA APELACION El actor fundamenta su desacuerdo con la decisión del tribunal de primera instancia, en resumen, en los siguientes argumentos (fls. 140 a 142): 1. - La Universidad Libre, si bien es cierto es una institución privada, ejerce funciones administrativas y públicas como es la educación; por consiguiente, sus actos son administrativos, susceptibles de acción de cumplimiento. 2. - Con fundamento en lo anterior, reitera, en términos generales, los argumentos de su solicitud inicial.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA A. - Procedencia de la impugnación Si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 393 de 1997 las únicas providencias que se dicten dentro del trámite de la acción de cumplimiento que son susceptibles de recursos son la sentencia y el auto que deniegue la práctica de pruebas, un análisis más preciso del tema lleva a la Sala a considerar que el auto que rechaza la acción de cumplimiento también es susceptible de impugnación, por las siguientes razones: 1. - Esta acción es de carácter constitucional en tanto está

consagrada en el artículo 87 de la Carta Política como uno de los instrumentos previstos por ella para la garantía de la protección y aplicación de los derechos, lo cual exige que su desarrollo legal e interpretación busquen su efectiva aplicación. 2. - De conformidad con el artículo 3º de la citada Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento es de dos instancias. 3. - El auto que rechaza la acción, si bien desde el punto de vista técnico y de fondo no constituye la sentencia, en la realidad reemplaza a esta última en cuanto implica el fracaso anticipado de la demanda, poniendo término al procedimiento desde su comienzo, por lo cual la ausencia de posibilidad de impugnación implicaría que, en esos casos, la acción se convertiría en de única instancia, sin que se encuentren argumentos razonables para ello. Sobre este particular, la Sala considera que la circunstancia de que esta acción deba tramitarse con arreglo, entre otros, al principio de celeridad, como lo ordena el artículo 2º de la citada ley, no puede llevar a transformar en de única instancia un proceso que de acuerdo con la misma ley es de dos instancias, concretamente en relación con la decisión que pone fin a la solicitud. 4. - La efectividad del derecho de acceso a la administración de justicia, en general, y especialmente el de “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo”, consagrado en el artículo 87 de la Constitución, no puede consistir en la simple oportunidad de presentar la solicitud ante el juez respectivo, sino que debe comprender el estudio serio y razonado del asunto planteado hasta llegar a una decisión de fondo, salvo

que no se cumplan los requisitos mínimos que la ley exige para el trámite de la acción, permitiéndose, en todo caso, que esta última eventualidad, es decir, la de la imposibilidad de que el trámite se adelante, tenga la garantía de revisión por parte del superior, por tratarse, como ya se dijo, de una acción sometida a un proceso de dos instancias. 5. - En consecuencia, la Sala considera que la no inclusión del auto que rechaza la solicitud presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento dentro de las providencias susceptibles de recursos según el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, obedeció a un evidente error del legislador, que conlleva un vacío que debe llenarse con la aplicación del artículo 181 del C.C.A., cuyo numeral 1), según el cual es apelable el auto inadmisorio de la demanda proferido en primera instancia, debe aplicarse por remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997. Por lo tanto, debe procederse al estudio de la impugnación presentada.

B. - Procedencia de la acción Como quedó establecido en la reseña de los antecedentes, para rechazar la acción de cumplimiento presentada por el accionante, el tribunal de primera instancia tuvo en cuenta, fundamentalmente, que la Universidad Libre, entidad demandada, es de carácter privado, por lo cual sus directivas no tienen la calidad de autoridades administrativas, argumento que no comparte el accionante.

Al respecto, de acuerdo con el artículo 6º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento sólo procede contra acciones u omisiones de particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para

el cumplimiento de las mismas. Frente a la disposición anterior para la Sala es claro que la Universidad Libre efectivamente es una entidad privada, es decir, un particular, sin que el hecho de que preste un servicio público, como es el de la educación, implique que ejerce funciones públicas, pues dentro de la moderna concepción de esta institución, dichos servicios, como lo dice el artículo 365 de la Constitución, estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, sin perjuicio de que, como lo ordena la misma disposición, el Estado mantenga la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. De tal manera que, en tratándose de servicios públicos prestados por particulares, la función pública respecto de ellos está dada por las mencionadas actividades de regulación, control y vigilancia, pero no por la prestación misma del servicio. Por lo tanto, la Sala encuentra que asistió razón al tribunal de primera instancia al rechazar la acción, por lo cual dicha decisión debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : 1. - CONFIRMASE el auto de 21 de abril de 1998, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la acción de cumplimiento presentada por el accionante. 2. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha once de junio mil novecientos noventa

y ocho. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ Presidente Salva voto Salva voto

MANUEL S. URUETA AYOLA LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA

Conjuez Aclara voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS CONSEJEROS DOCTORES ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ Y JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA Radicación número: ACU - 258

Actor: DAVID LARA PINEDA Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala nos hemos apartado de la providencia dictada en el expediente de la referencia ya que consideramos que el auto de 21 de abril del presente año, proferido por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no era susceptible del recurso de impugnación y, por lo tanto, ha debido rechazarse éste por improcedente.

Las razones de nuestra discrepancia son las siguientes: 1 - . La acción de cumplimiento fue consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política con miras a hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo. Dicha acción fue reglamentada por la Ley 393 de 1.997, en la cual se señaló que está sujeta a los principios, entre otros, de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,, celeridad y eficacia. 2 - . En orden a garantizar fundamentalmente los principios de celeridad y eficacia se dispuso un trámite ágil y sumario de la misma, entre ellos, la admisión o rechazo de la acción dentro de los tres días siguientes a la presentación de la

demanda, su traslado al demandado por el mismo término, la notificación por estado de sus providencias al día siguiente de proferidas, un término probatorio de tres días, el proferimiento del fallo en primera instancia dentro de los veinte días siguientes a la admisión de la solicitud, plazo perentorio para el cumplimiento del fallo no superior de diez días y decisión de la impugnación en el término últimamente señalado. Siguiendo la misma filosofía, en materia de recursos el artículo 16 de la mencionada Ley 393 fue claro y expreso en señalar que las providencias que se dicten en el trámite de la acción de cumplimiento carecerán de recurso alguno, salvo dos: la sentencia, susceptible de impugnación o segunda instancia; y el auto que deniegue la práctica de pruebas, susceptible del recurso de reposición, interpuesto al día siguiente de la notificación por estado y resuelto a más tardar al día siguiente. 3 - . Dicha Ley previó también en su artículo 12 que la demanda es susceptible de admisión, corrección y rechazo. En cuanto a esta última decisión previó dos situaciones: que si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10º de la misma se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos días, y si no lo hiciere en este término la demanda debe ser rechazada; y que en caso de que no se aportara la prueba del requisito de procedibilidad de la renuencia, el rechazo de la demanda procederá de plano. Significa lo precedente que el legislador consciente y deliberadamente excluyó de recursos la providencia que dispone el rechazo de la solicitud de la acción de

cumplimiento. De manera que no resulta válida la afirmación que se hace en la providencia que motiva este salvamento en el sentido de que hubo “un evidente error del legislador, que conlleva un vacío que debe llenarse con la aplicación del artículo 181 del C.C.A…..”, ya que el legislador al reglamentar la acción de cumplimiento sí reguló el auto de rechazo y tuvo claridad al no hacerlo pasible de recurso alguno. No puede perderse de vista que el hecho de que se rechace una demanda en que se incoe la acción de cumplimiento en manera alguna impide que se pueda volver a ejercitar si se satisfacen los presupuestos de los artículos 8º y 10º de la Ley 393 de 1.997, ya que ésta en su artículo 7º le atribuye el carácter incaducable a dicha acción constitucional. Tampoco puede pasar inadvertido que lo que la Constitución erige como derecho constitucional fundamental en cabeza de todas las personas en el artículo 31 es el principio de la doble instancia, pero referido a las sentencias judiciales, mas no a los autos, cuando estatuye que “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”. Resta por último observar que so pretexto de los principios de la prevalencia del derecho sustancial y del derecho de acceder a la administración de justicia no puede el juez estar enmendándole la plana al legislador, pues ello equivale tanto como a asumir funciones privativas de éste, con claro desconocimiento del principio de la separación de funciones y del orden jerárquico normativo imperante en Colombia. Fecha ut supra,

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Consejero Consejero

ACLARACIÓN DE VOTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Radicación número: ACU-258

Actor: DAVID LARA PINEDA Aclaración de voto del doctor MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA en relación con la providencia del once de junio de mil novecientos noventa y ocho.

Comparto la decisión de la Sala de confirmar el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el cual se rechazó la acción de cumplimiento, pero creo necesario hacer algunas aclaraciones y precisiones en torno a la procedencia del recurso de apelación. Anota la providencia que en esta materia el legislador incurrió en una equivocación, al no haber incluido entre las decisiones apelables durante el trámite de la acción de cumplimiento la que la rechaza. Repara, al respecto, en que el artículo 16 de la ley 393 de 1997 descarta cualquier tipo de recurso contra las providencias, distintas de la sentencia, “que se dicten en el trámite de la acción de cumplimiento”, con la única salvedad del “auto que deniegue la práctica de pruebas”. Y, con apoyo en una serie de consideraciones de orden procesal y constitucional que bien pueden armonizarse con el profundo papel que asume el juez en la dinámica de nuestra Carta Política para hacer viable y no impedir que sus principios fundamentales tengan plena vigencia, arriba a la conclusión según la cual se hace indispensable llenar el vacío de la ley 393 mediante la aplicación del artículo 181 del CCA, habida cuenta de la remisión prevista por el artículo 30

de la ley. Sobre el particular, esta aclaración procura dos objetivos, a saber: En primer lugar, destacar que no hay realmente error u omisión del legislador que deba corregir el juez en este caso; y en segundo lugar, hacer una breve reflexión sobre la “creación del derecho” por parte de sus operadores y su incidencia en la estructura política de separación de poderes. Veamos: La ley 393 de 1997 no registra el error que comenta el fallo, porque si se examina su artículo 16 en el contexto del ordenamiento, y del artículo 87 de la Carta Política, se encontrará que descarta los recursos contra las providencias que se dicten “en el trámite de la acción de cumplimiento”: esto es, contra las providencias que se profieran en el curso de la acción, una vez admitida. Si la petición de cumplimiento no se admite no hay trámite alguno de la “acción de cumplimiento” respecto del cual sea del caso aludir a la improcedencia de recursos. Pero si se admite sí por una razón muy importante: el efectivo cumplimiento de “normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos” es un imperativo que a la luz de la Carta Política, debe atenderse en forma expedita y urgente, de manera similar a lo que ocurre con la acción de tutela. Ya en curso la acción de cumplimiento, su epílogo debe ser tan cercano como lo impone el hecho mismo de que el Constituyente haya creído necesario incluirla entre los mecanismos de “protección y aplicación de los derechos” de los asociados. Pero frustrada esa fundamental forma de protección y garantía de los derechos por un rechazo incontrovertible, tras el cual puede ocultarse la

sombra del error, ya no es necesario, por sustracción de materia, considerar siquiera el hecho de que durante el trámite, que jamás llegó a darse, no habría procedido ningún recurso con la salvedad que atrás se menciona. La expresa remisión al CCA, por su parte, descarta cualquier vacío en esa materia porque permite integrar al ordenamiento de la acción de cumplimiento el artículo 181, sobre procedencia del recurso de apelación contra el auto inadmisorio de la demanda proferido en la primera instancia. Ya en lo que toca con la función del juez y el principio de separación de poderes, de tan reconocida importancia en el derecho liberal, esta aclaración de voto considera necesario reparar en que a nuestra Carta Política le son inmanentes numerosos principios que concurren para dar armonía a lo que, con muy buen sentido, se ha dado en designar como “Estado Constitucional” para diferenciarlo del tradicional “Estado de Derecho”. En el Estado Constitucional, los principios ocupan un lugar definitivo y entre ellos, de modo primordial, los que tienen por fin la garantía y protección de los derechos de los asociados. En muchos casos pueden presentarse colisiones entre dos o más principios, a pesar de las previsiones del legislador y del Constituyente, y es en ello en los que el papel del juez resulta trascendental porque, al no poderse negar a resolver el caso, debido que así lo impone precisamente el “derecho a acudir a la administración de justicia”, tiene que tomar partido en medio de ese conflicto. Al fallar, el juez hace prevalecer un principio sobre los restantes y, en esa medida, crea derecho para bien de la colectividad.

Esa crucial misión de decidir sobre lo “justo”, pero sin menoscabo del sistema de normas, hace de labor del juez una tarea difícil y de profundo alcance, que se pone de manifiesto en situaciones de conflicto entre principios que requieran su definición . Con mayor razón en casos en los cuales ese conflicto enfrenta por momentos a la propia “separación de poderes”, garantía del sistema liberal, con la necesidad de “protección efectiva de los derechos de los asociados”, habida cuenta de que el juez, al fin y al cabo, es la personificación de uno de los poderes. Naturalmente, cuando el juez al resolver el conflicto, tiene como prioritaria la “garantía de los derechos de los asociados” y supera una omisión o un error del legislador en aras de lograr ese objetivo, crea derecho aun a costa de su propia colisión, como expresión de poder, con el órgano legislativo. De ahí que ese tipo de decisiones deba ser excepcional y tenga que atender justificaciones ostensibles y claras que no echen por la borda los cimientos de nuestro sistema jurídico político. Porque no se trata, en absoluto, de que el juez pueda desplazar a su antojo al legislador, a despecho de la seguridad jurídica, y disponer lo que a bien tenga por razones de conveniencia, como si fuera una integrante del Parlamento. Pero tampoco de que, al amparo de una exégesis inaceptable que pudo explicarse en los tiempos del Código de Napoleón por no hoy, permita impasible, como un frío espectador, como ese instrumento insensible por cuya boca se pronunciara la ley, que dijera Montesquieu, que la injusticia opere sin

ningún remedio. En realidad, la labor del juez entraña un enorme compromiso y su buen criterio para modular los principios que nutren nuestra Carta Política, cuando de su aplicación se trata, es una necesidad colectiva. En la hipótesis de que en el caso materia de esta aclaración realmente fuera necesario enmendar el error del legislador, que no lo es, según se anotó, quien esto escribe también estaría de acuerdo con la decisión porque en la colisión entre los principios, que le serviría de contexto debería prevalecer el de la garantía y protección efectiva de los derechos de los asociados. En otros casos, en los cuales el principio de “reserva de ley” no admite excepciones ni tiene grados (vgr en materia penal o tributaria) el imperativo de la “seguridad jurídica” haría muy difícil una solución semejante. Atentamente,

MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA

CONJUEZ