CE-SEC1-EXP1998-NACU303

PRUEBA DE LA RENUENCIA EN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Inexistencia / SOCIEDAD EN CONCORDATO - Suspensión del servicio de agua / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Prohibición de suspensión / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Empresa en concordato. En relación con la procedibilidad de la acción, la Sala está de acuerdo con lo expresado por el representante de la sociedad actora y aceptado por el tribunal, en el sentido de que si bien no se cumplió con el requisito de constituir la renuencia, exigido en los artículos 8o. y 10-5 de la Ley 393 de 1997, dadas las circunstancias del caso, se configura la excepción consagrada en esas mismas normas, en el sentido de que cumplirlo a cabalidad generaría el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para la accionante, teniendo en cuenta su situación de persona jurídica en concordato, cuyo objeto, de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 222 de 1995, es precisamente " la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito". En efecto, es evidente que la suspensión del servicio de agua pone en inminente peligro la supervivencia de la empresa y, por lo mismo, el cumplimiento del objeto legal citado de su situación concordataria. Para la Sala resulta claro que la prohibición contenida en el artículo 104 de la ley 222 de 1995, en el sentido de que las personas o sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o industriales

al deudor admitido o convocado a concordato, no podrán suspender la prestación de tales servicios por tener créditos insolutos a su favor, es concordante con el ya indicado objeto legal de la institución del concordato, y ello no sólo en relación con los créditos insolutos en el momento de la admisión del concordato sino también con las deudas adquiridas a partir de la apertura del mismo, pues también en esta última etapa, y tal vez con mayor énfasis, es indispensable garantizar el citado objeto de " recuperar y conservar la empresa", lo cual se vería en peligro si la situación de dificultad de la misma llevara a la suspensión de los servicios públicos indispensables para su funcionamiento. La Sala está de acuerdo con la interpretación según la cual el hecho de que el artículo 104 de la Ley 222 de 1995 exprese que "El valor de los nuevos servicios que se presten a partir de la apertura del concordato, se pagarán como obligaciones posconcordatarias", no quiere decir que ello deje sin efecto la prohibición contenida en el mismo artículo de suspender la prestación de servicios, sino que, de acuerdo con lo previsto en el también citado artículo 147 de la misma ley, dichas obligaciones gozan de preferencia para su pago frente a las que son propiamente objeto del concordato, de tal manera que no estarán sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias", y podrán los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de las mismas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: ACU-303

Actor: B.V.D. GANITEX LTDA.

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP, contra el fallo de 14 de mayo de 1998, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, accedió a la pretensión de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I.- ANTECEDENTES El señor Moisés Ganitsky Coifman, en su condición de representante legal de la sociedad comercial B.V.D. GANITEX LTDA (en concordato), interpuso la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y en la Ley 393 de 1997, contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP, con el fin de que se le ordene cumplir el artículo 104 de la Ley 222 de 1995. Fundamenta la acción en los siguientes hechos (fls. 1 a 2): 1.- La sociedad actora, denominada B.V.D. Ganitex Ltda., se encuentra en concordato de acuerdo con lo establecido en la Ley 222 de 1995. 2.- La mencionada sociedad, durante el trámite del concordato, ha suspendido el pago de los servicios de acueducto y alcantarillado, entre otros, para poder afrontar las cargas salariales y otras erogaciones prioritarias. 3.- Por lo anterior, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá le suspendió la prestación del servicio, violando de esta manera lo establecido en el artículo 104 de la Ley 222 de 1995. 4.- Afirma el representante de la actora no haber constituido la renuencia contenida como requisito formal en el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, debido al perjuicio irremediable que el cese del servicio representa para la sociedad accionante. En consecuencia, solicita que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dar cumplimiento a las exigencias del artículo 104 de la Ley 222 de 1995 y, de esta manera, se le restablezca el servicio. II.- LA PROVIDENCIA APELADA El tribunal de origen accedió a la pretensión de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 145 a 154): Encuentra el tribunal que aunque la constitución en renuencia es requisito de procedibilidad, ésta encuentra excepción en el agravamiento de la situación que el incumplimiento genera si se cumple con el plazo de ratificación en el incumplimiento, de modo que el peligro de sufrir un perjuicio irremediable sea inminente. En el caso concreto, el actor manifiesta que no constituyó la renuencia de la entidad, toda vez que la suspensión injustificada del servicio de agua representa un perjuicio irremediable para la empresa que se encuentra en concordato, por cuanto ocasionaría el incumplimiento de pedidos, el retardo en el pago de salarios, entre otros, que harían que dicho trámite concordatario fracasara. Después de estudiar la demanda, su contestación y el acervo

probatorio, el tribunal observa lo siguiente: De la norma cuyo cumplimiento se pretende y de los argumentos planteados por las partes, se desprenden dos asuntos diferentes: 1.- La prohibición dirigida a las personas o sociedades encargadas de la prestación de servicios públicos, de suspender la prestación de éstos a los deudores admitidos o convocados a concordato, que tengan créditos insolutos a su favor. 2.- La condición de obligaciones postconcordatarias de los servicios prestados a partir de la apertura del concordato. Para el tribunal es claro que la entidad demandada, al suspender el servicio, interpretó inadecuadamente la norma, toda vez que ella bajo ninguna circunstancia autoriza la suspensión de los servicios públicos y de su texto no se colige que se haya establecido alguna excepción al respecto. El artículo 147 de la Ley 222 de 1995, al referirse a las obligaciones postconcordatarias, conduce a inferir que éstas son excluidas del acuerdo concordatario bajo su condición de prevalencia, para efectos de su pago por fuera de la masa de acreencias, sin que se autorice a las entidades prestadoras de servicios públicos la suspensión de los mismos. Así mismo, la demandada puede acudir ante la jurisdicción ordinaria para lograr el pago de los servicios dejados de cancelar a partir de la iniciación del proceso y para que eventualmente se tomen las medidas cautelares necesarias para que se haga efectivo. En este mismo sentido lo indicó la Superintendencia de Sociedades en su Oficio 25636 de diciembre 3 de 1993, al referirse a la forma de pago de los gastos de administración. Lo anterior permite concluir que las pretensiones están llamadas a

prosperar y, en consecuencia, se ordena el cumplimiento de la norma inaplicada actualmente, concediéndose a la demandada un término de 24 horas para que restablezca el servicio de acueducto a la sociedad B.V.D. Ganitex Ltda. III.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION La demandada fundamenta su desacuerdo con la decisión de primera instancia en los siguientes argumentos (fls. 166 a 169): 1.- Se le dio una interpretación y alcance equivocados a la prohibición consignada en el artículo 104 de la Ley 122 de 1995, por cuanto no se tomó en cuenta la finalidad que persigue el proceso concordatario, ni las obligaciones que asumen las partes no sólo durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo, sino durante la etapa postconcordataria. 2.- Así mismo, no comparte la interpretación dada al artículo 147 ibídem, pues si bien él no autoriza la suspensión de los servicios públicos, sí está claramente ordenando su pago en forma preferencial y el mismo no está sujeto al sistema que en el concordato se establezca para las demás acreencias. 3.- Afirma el recurrente que en el párrafo inicial del Oficio 25636 de 1993, la Superintendencia de Sociedades expresa lo siguiente: “El legislador supone que la sociedad que sea admitida o convocada al trámite de un concordato preventivo obligatorio está en condiciones de atender al menos los gastos de administración ordinarios y los de conservación de los bienes del empresario, pues de otro modo no podría conservarse y recuperarse como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, que son a la vez que fines, los presupuestos fundamentales del proceso

concordatario”. Así las cosas, la sociedad en concordato está obligada a cancelar oportunamente el valor de los servicios que se le presten con posterioridad a su admisión al proceso y su incumplimiento acarreará las consecuencias previstas para tal evento. Lo contrario sería imponer a las empresas prestadoras de servicios la carga del suministro de los mismos en forma indefinida y gratuita en beneficio de la sociedad en concordato. 4.- Mediante Oficio No. 410-23244 de 1998, dirigido por la Superintendencia de Sociedades a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santa Fe de Bogotá, aquélla manifiesta: “... “Por lo expuesto anteriormente, sírvase restablecer el servicio de acueducto a la sociedad B.V.D. GANITEX LTDA., si el valor en mora corresponde a deudas anteriores a la fecha de admisión a concordato”. Lo anterior permite concluir que la Empresa de Acueducto está facultada para imponer las sanciones pertinentes, como lo es la suspensión del servicio. 5.- No obstante todas las facilidades que se le han dado a la demandante, ha sido infructuoso el pago por parte de ésta, que en la actualidad asciende aproximadamente a $140.000.000,oo, correspondientes a los consumos generados después del concordato, los cuales deben pagarse como gastos de administración, más el valor del crédito que se cobra en el concordato. 6.- En cuanto a la oportunidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, se pregunta qué bienes garantizan la efectividad del cobro contra esta sociedad, cuando todos sus activos están comprometidos en el proceso concordatario.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Estudiada la impugnación y cotejado su contenido con la demanda, el acervo probatorio y la decisión de primera instancia, como lo ordena el artículo 27 de la Ley 393 de 1997, la Sala considera lo siguiente: 1.- En relación con la procedibilidad de la acción, la Sala está de acuerdo con lo expresado por el representante de la sociedad actora y aceptado por el tribunal de primera instancia, en el sentido de que si bien no se cumplió con el requisito de constituir la renuencia, exigido en los artículos 8º y 10-5 de la Ley 393 de 1997, dadas las circunstancias del caso, se configura la excepción consagrada en esas mismas normas, en el sentido de que cumplirlo a cabalidad generaría el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para la accionante, teniendo en cuenta su situación de persona jurídica en concordato, cuyo objeto, de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 222 de 1995, es precisamente “la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito”. En efecto, es evidente que la suspensión del servicio de agua pone en inminente peligro la supervivencia de la empresa y, por lo mismo, el cumplimiento del objeto legal citado de su situación concordataria. 2.- El texto de la norma de la Ley 222 de 1995, cuyo cumplimiento se solicita, es el siguiente: “Artículo 104.- PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS. Las personas o sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no

podrán suspender la prestación de aquéllos por causa de tener créditos insolutos a su favor. Si la prestación estuviere suspendida, estarán obligadas a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios que se ocasionen. El valor de los nuevos servicios que se presten a partir de la apertura del concordato, se pagarán como obligaciones posconcordatarias. “Parág. Igual regulación se aplicará a las entidades de previsión social en relación con las obligaciones que tengan con trabajadores del deudor”. 3.- De otra parte, el artículo 147 de la misma ley, que se cita en concordancia con el anterior, es del siguiente tenor: “Los gastos de administración, los de conservación de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas como post-concordatarias, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos”. 4.- Del contenido de las normas anteriores, para la Sala resulta claro que la prohibición contenida en el artículo 104 citado, en el sentido de que las personas o sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o industriales al deudor admitido o convocado a concordato, no podrán suspender la prestación de tales servicios por tener créditos insolutos a su favor, es concordante con el ya indicado objeto legal de la institución del concordato, y ello no sólo en relación con los créditos insolutos en el momento de la admisión del concordato sino también

con las deudas adquiridas a partir de la apertura del mismo, pues también en esta última etapa, y tal vez con mayor énfasis, es indispensable garantizar el citado objeto de “recuperar y conservar la empresa”, lo cual se vería en peligro si la situación de dificultad de la misma llevara a la suspensión de los servicios públicos indispensables para su funcionamiento. 5.- En el anterior orden de ideas, la Sala está de acuerdo con la interpretación según la cual el hecho de que el artículo 104 de la Ley 222 de 1995 exprese que “El valor de los nuevos servicios que se presten a partir de la apertura del concordato, se pagarán como obligaciones posconcordatarias”, no quiere decir que ello deje sin efecto la prohibición contenida en el mismo artículo de suspender la prestación de los servicios, sino que, de acuerdo con lo previsto en el también citado artículo 147 de la misma ley, dichas obligaciones gozan de preferencia para su pago frente a las que son propiamente objeto del concordato, de tal manera que “no estarán sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias”, y podrán los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de las mismas. Por las anteriores razones, el fallo de primera instancia debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- CONFIRMASE el fallo de 14 de mayo de 1998, proferido por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al

tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA