CE-SEC1-EXP1998-NACU412

RECHAZO DE ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Causales / PRUEBA DE LA RENUENCIA EN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Inexistencia La ley ha previsto taxativamente, los casos, de rechazo de una acción de cumplimiento, los cuales no pueden ser otros sino la falta de corrección de la demanda dentro de la oportunidad legal que para ello se conceda al accionante, y el no aporte de la prueba de haberse requerido previamente a la autoridad, con el propósito de constituir la renuencia de la misma al cumplimiento solicitado. Dicho de otro modo, las causales de improcedencia no pueden constituir motivo de rechazo. En el caso presente se ha rechazado la demanda, por improcedente, al considerar el a quo lo que pretende la sociedad accionante es impugnar la legalidad del pliego de condiciones dictado por la Comisión Nacional de Televisión dentro de la Licitación Pública núm. 001 de 1998, para el otorgamiento de contratos de concesión para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción, lo cual se puede intentar por medio de la acción de carácter contractual de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, sin examinar, frente a las pretensiones y a los planteamientos de la accionante, si mediante esa acción podía "lograr el efectivo cumplimiento" de lo dispuesto por el artículo 20 del Acuerdo 014 de marzo de 1997. Como el pertinente análisis no se cumplió, siendo que lo que correspondía no era el rechazo in límine de la demanda sino el estudio de fondo de las pretensiones y la adopción de la decisión motivada correspondiente, favorable o no a la asociación

accionante, lo adecuado y procedente sería revocar, por este concepto, la decisión impugnada a fin de que por el a quo se procediera a decidir sobre la admisión de la demanda en los términos del artículo 13 de la ley 393 de 1997. No obstante, se confirmará el rechazo de la demanda, mas por una razón distinta y es la de que la accionante no acompañó la prueba de la renuencia, sino que se limitó a manifestar que "algunos prestatarios informales reclamaron oportunamente su opción de proponer en licitación especial e hicieron presente la ilegalidad de la licitación, en caso de que no se respetara la norma del artículo 20 del Acuerdo 014, por lo cual exigieron, con base en el derecho de petición, que la Comisión despejara total inquietud sobre el tema, en comunicaciones del 13 de enero y 15 de mayo de 1998..." a las cuales no les dio respuesta, y antes bien, fueron sorprendidos con el pliego de condiciones que hace hipotética su opción. No indica la accionante si fue ella uno de esos prestatarios informales de los que hicieron uso del derecho de petición. Pero aunque así fuera, lo pedido no corresponde al concepto de renuencia que exige la ley 393 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., tres de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

Radicación número: ACU-412

Actor: SOCIEDAD UNIÓN DE CABLEOPERADORES DE COLOMBIA S.A.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Se decide la impugnación, que se interpreta como apelación, interpuesta por el apoderado de la sociedad UNION DE CABLEOPERADORES DE COLOMBIA - CABLEUNION DE COLOMBIA S.A. contra el auto de 30 de julio de 1.998 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó por improcedente la acción de cumplimiento que, contra la COMISION NACIONAL DE TELEVISION instauró dicha Asociación.

ANTECEDENTES

1. La sociedad UNION DE CABLEOPERADORES DE COLOMBIA - CABLEUNION DE COLOMBIA S.A., por conducto de apoderado, acudió en acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en petición de que se ordene a la Comisión Nacional de Televisión dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 014 de 20 de marzo de 1.997, “mediante la convocatoria incondicional de la licitación especial ordenada en dicha disposición para otorgar concesiones zonales”.

En el texto de la solicitud se da cuenta de que mediante resolución núm. 004 de 1.998, la Comisión Nacional de Televisión ordenó la apertura de la Licitación Pública núm. 001 de 1.998 “para otorgar las concesiones reguladoras (sic) por el artículo 8º de la ley 335 de 1.996 y por el Acuerdo núm. 014, la cual fue aplazada por Resoluciones núms. 021, 046, 084 de 1.998 y 098 de 1.998”.

Da cuenta, además, que los artículos 19 y 20 del Acuerdo núm. 014 fueron demandados ante el Consejo de Estado, el cual declaró su nulidad. Empero, contra esa decisión se interpuso el recurso extraordinario de súplica, que no ha sido resuelto, razón por la cual la ejecutoria de la providencia recurrida se encuentra suspendida.

2. Mediante la providencia impugnada, el Tribunal de instancia, después de reseñar el contenido de la demanda y de precisar lo que a su juicio es el motivo de la acción, esto es, “impugnar la legalidad del pliego de condiciones dictado por la Comisión Nacional de Televisión dentro de la Licitación Pública No. 001 de 1.998 para el otorgamiento de contratos de concesión para la operación y explotación del servicio publico de televisión por suscripción”, concluye que tal pretensión no es viable a través de la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento, señala, “tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, y no declarar la ilegalidad de un acto contractual, que se puede intentar por medio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo dentro de los términos que la ley señala”. Con esa argumentación rechazó la acción intentada por improcedente. Esta providencia ha sido impugnada por el apoderado de la accionante con el argumento de que lo decidido no corresponde a las peticiones ni a los

planteamientos de la demanda, pues lo que se pide es el cumplimiento del artículo 20 del Acuerdo 014 de 20 de marzo de 1.997, sin que se hubiese planteado la cuestión de la ilegalidad de la Licitación 001. Lo que se pretende, en síntesis, es que se ordene abrir una licitación pública exclusiva o especial, para y entre los prestatarios informales, a fin de que obtengan la legalización o normalización de su actividad.

4. El a quo, mediante proveído del 10 de agosto del año en curso, concedió “el recurso de apelación” presentado por la accionante.

Contra esta decisión salvó el voto el Magistrado NELSON ZULUAGA RAMIREZ, quien estimó que el recurso debió rechazarse, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la ley 393 de 1.997.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala asume el conocimiento de la impugnación, en acatamiento de lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual, en orden a unificar el procedimiento respectivo, decidió que deberían tramitarse las apelaciones respecto de los autos que rechacen acciones de cumplimiento. Por consiguiente, procede a desatar el correspondiente recurso (Auto de 25 de agosto de 1998, expediente ACU-327, actor Luis Fernando López Páramo, Magistrado Ponente Dr. Manuel S. Urueta

Ayola).

2. La ley 393 de 1.993 dispone en su artículo 12, lo siguiente: “Corrección de la solicitud. Dentro de los tres (3) días

siguientes a la presentación de la demanda el Juez de Cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días. Si no lo hiciere dentro de este término la demanda será rechazada. En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º., salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano. “Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto con la información adicional que le proporcione el solicitante”. El entendimiento racional de esta norma determina que la ley ha previsto, taxativamente, los casos de rechazo de una acción de cumplimiento, los cuales no pueden ser otros sino la falta de corrección de la demanda dentro de la oportunidad legal que para ello se conceda al accionante, y el no aporte de la prueba de haberse requerido previamente a la autoridad, con el propósito de constituir la renuencia de la misma al cumplimiento solicitado. Dicho de otro modo, la causales de improcedencia no pueden constituir motivo de rechazo, y se hace imprescindible que el Juez de la acción, de reunir la demanda los requisitos formales señalados en el artículo 10 de la ley, la admita y le imprima el trámite de rigor. Salvo que se den las circunstancias previstas en los artículos 15 y 19 de la ley, que permitan impartir la orden de cumplimiento inmediato, o la terminación anticipada, el correspondiente

trámite debe adelantarse en su integridad hasta culminar con el fallo correspondiente, que debe ser la resultante del examen profundo de la situación jurídica puesta en conocimiento del juez; todo para permitir que la sentencia pueda ser impugnada. En el caso presente se ha rechazado la demanda, por improcedente, al considerar el a quo lo que pretende la sociedad accionante es impugnar la legalidad del pliego de condiciones dictado por la Comisión Nacional de Televisión dentro de la Licitación Pública núm. 001 de 1.998, para el otorgamiento de contratos de concesión para la operación y explotación del servicio publico de televisión por suscripción, lo cual se puede intentar por medio de la acción de carácter contractual de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, sin examinar, frente a las pretensiones y a los planteamientos de la accionante, si mediante esa acción podía “lograr el efectivo cumplimiento” de lo dispuesto por el artículo 20 del Acuerdo 014 de marzo de 1997, pues, al tenor del artículo 9º de la ley 393 de 1.997, no basta con que existan otras medios judiciales de defensa sino que mediante ellos se pueda lograr su efectivo cumplimiento. Ahora bien, de existir esos instrumentos judiciales para lograr el efectivo cumplimiento de la norma mencionada se hace necesario examinar si se da o no que del no cumplimiento de la misma se siga un perjuicio grave e inminente para la sociedad accionante. Como el pertinente análisis no se cumplió, siendo que lo que correspondía no era el rechazo in límine de la demanda sino el estudio de

fondo de las pretensiones y la adopción de la decisión motivada correspondiente, favorable o no a la asociación accionante, lo adecuado y procedente sería revocar, por este concepto, la decisión impugnada a fin de que por el a quo se procediera a decidir sobre la admisión de la demanda en los términos del artículo 13 de la ley 393 de 1.997. No obstante, se confirmará el rechazo de la demanda, mas por una razón distinta y es la de que la accionante no acompañó la prueba de la renuencia, sino que se limitó a manifestar que “Algunos prestatarios informales reclamaron oportunamente su opción de proponer en licitación especial e hicieron presente la ilegalidad de la licitación, en caso de que no se respetara la norma del artículo 20 del Acuerdo 014, por lo cual exigieron, con base en el derecho de petición, que la Comisión despejara toda inquietud sobre el tema, en comunicaciones del 13 de enero y 15 de mayo de 1.998…” (destaca la Sala), a las cuales no se les dio respuesta, y antes bien, fueron sorprendidos con el pliego de condiciones que hace hipotética su opción. No indica la accionante si fue ella uno de esos prestatarios informales de los que hicieron uso del derecho de petición. Pero aunque así fuera, lo pedido no corresponde al concepto de renuencia que exige la ley 393 de 1.997, pues si bien en una de ellas se exige el cumplimiento de los artículos 19 y 20 del Acuerdo 014 de 1.997, sin hacer referencia alguna a la “orden de abrir una licitación pública exclusiva o especial para y entre prestatarios informales; y, en

la otra, se limita a formular algunas cuestiones, en relación “...con nuestra participación en la licitación para adjudicar la concesión de suscripción por televisión”, lo cual sugiere, además, el cumplimiento de aquéllos, es claro que con dichos escritos no se buscó constituir la renuencia que exige la ley como condición de procedibilidad de la acción de cumplimiento. En estas circunstancias vienen al caso las consideraciones de la Sala consignadas en sentencia de 14 de mayo de 1997, expediente ACU257, con ponencia del consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa, en cuanto se dejó dicho: “…si bien respecto del requerimiento o reclamación de que se habla, la ley 393 de 1.997 no establece expresamente formalidades o contenidos especiales, como sí lo hace en relación con la solicitud que da inicio a la acción de cumplimiento (artículo 10 ibídem), ello no quiere decir que pueda sustituirse o cumplirse con cualquier solicitud dirigida a la entidad que se piensa demandar, sin ofrecer unas condiciones mínimas que le permitan a la autoridad destinataria saber de qué se trata y por lo tanto a qué ha de atenerse. “En este orden de ideas, e interpretando las disposiciones pertinentes de la ley 393 de 1.997, y a fin de mantener la coherencia entre lo que se pide a la autoridad administrativa y a la judicial, y con ello la aplicación de principios como el de la lealtad procesal y seguridad jurídica, la solicitud debe permitir apreciar fácilmente su verdadero propósito, el de “reclamar el cumplimiento del deber legal o administrativo” de que se trate, so pena de

acudir a la acción de cumplimiento, para lo cual es apenas de sentido común que así como en la demanda para iniciar la acción, en aquélla se deban señalar la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido, y hacer una narración o indicación de los hechos constitutivos del incumplimiento, es decir, la acción u omisión que da lugar a éste; o sea, qué se pide cumplir y porqué. “No es cuestión de revestir de formalidades inexistentes e innecesarias a la susodicha reclamación, sino de hacer valer reglas mínimas de claridad y transparencia entre los sujetos procesales de la acción, a las cuales tienen derecho tanto los particulares como las autoridades, ya que de sus actos y pronunciamientos se pueden derivar implicaciones jurídicas en los procesos judiciales respectivos, reglas que emergen de la misma figura jurídica en estudio: el requerimiento para la constitución de renuencia, cuya consagración específica por el artículo 8º en cita no admite discusión, y en este sentido tiene entidad propia frente a otras figuras que pueden parecer semejantes, pero que resultan distintas, como el ejercicio del derecho de petición en interés general, o en interés particular, o el de la denuncia, la queja, la querella, etc. “Tales reglas son: el propósito, constituir la renuencia; el objeto, reclamar el cumplimiento del deber legal o administrativo, lo que supone, como se dijo, indicación de la norma incumplida y la acción u omisión que origina el incumplimiento; posibilidad de que la autoridad se ratifique o no en el incumplimiento, y término de diez (10) días para

contestar la solicitud; y si se está en la situación de excepción que permita prescindir de ella, tal situación deberá ser sustentada en la demanda”. De otra parte, no advierte la Sala, al examinar los argumentos que ofrece la accionante, el perjuicio grave e inminente que invoca, que permitiera dar curso a la demanda, aún sin el requisito de la constitución en renuencia de la entidad demandada, cuando nada le ha impedido participar en la Licitación Pública núm. 001, que prevé que en “en cada una de las zonas antes relacionadas se otorgará una de las concesiones a los prestatarios informales del servicio”, amén de que dicha licitación, según se indica en la demanda, se encuentra suspendida. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : CONFIRMASE la providencia de 30 de julio de 1.998, proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto rechazó por improcedente la acción de cumplimiento instaurada, mas por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 3 de septiembre de 1998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA