CE-SEC1-EXP1998-NACU460

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Terminación del Trámite / SERVICIO DE RECOLECCIÓN DE BASURA - Liquidación y Cobro / ACTO ADMINISTRATIVO - Control Jurisdiccional La esencia del cumplimiento de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos, que buscan garantizar el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, está dada por la conducta de la correspondiente autoridad o particular destinada al cumplimiento de las obligaciones a su cargo contenidas en la respectiva ley o acto administrativo. Pero las controversias que puedan surgir sobre la forma o alcance del cumplimiento, cuando el interesado no está de acuerdo con el mismo, por razones de interpretación sobre el alcance o contenido del deber a cumplirse, deben resolverse a través de los recursos y acciones que el ordenamiento jurídico consagra para discutir el contenido de las decisiones. En consecuencia, en el caso de autos la Sala considera que la empresa demandada dio cumplimiento a lo establecido en la Resolución núm. 005017 de 15 de octubre de 1997, de acuerdo con lo informado y decidido a la accionante mediante Oficio G.G. 132 - 98 del 25 de agosto de 1998, por lo cual el Tribunal debió haber dado aplicación al artículo 19 de la Ley 393 de 1997, según el cual "si estando en curso la acción de cumplimiento, la persona contra quien se hubiere dirigido la acción desarrollare la conducta requerida por la ley o el acto administrativo, se dará por terminado el trámite de la acción dictando auto en el que se declarará tal circunstancia y se condenará por terminado el trámite de la acción dictando auto en el que se declarará tal circunstancia y se ordenará en

costas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24 de esta ley" (sobre indemnización de perjuicios). Por lo tanto, el fallo de primera instancia debe ser revocado para, en su lugar, adoptar la decisión mencionada. Como la accionante continúa en desacuerdo con lo decidido por la empresa en aplicación del acto administrativo cuyo incumplimiento dio lugar a la presente acción, deberá hacerse uso de los recursos por la vía gubernativa y de la acción contencioso administrativa procedentes contra la nueva decisión adoptada por la empresa demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero de octubre de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: ACU-460

Actor: CENTRO COMERCIAL METROCENTRO

Demandado: EMPRESA COMERCIAL DEL SERVICIO DE ASEO LTDA. - ECSA

LTDA. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante contra el fallo de 4 de septiembre de 1998, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, denegó la acción de cumplimiento interpuesta. I.- ANTECEDENTES La ciudadana GRACIA PATRICIA CALDERON LOPEZ, en calidad de administradora y representante legal del CENTRO COMERCIAL METROCENTRO, ubicado en Santa Fe de Bogotá, interpuso acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política y la

Ley 393 de 1997, contra la EMPRESA COMERCIAL DEL SERVICIO DE ASEO LTDA. - ECSA LTDA., con el fin de que se le ordene dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución número 005017 de octubre 15 de 1997, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, “por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación” y se revocó la decisión adoptada por la empresa ECSA, mediante oficio de noviembre 5 de 1996, que declaró no procedente una reclamación del accionante. Fundamenta la acción, en síntesis, en los siguientes hechos (fls. 1 a 4): 1.- El 30 de julio de 1996 presentó reclamación ante la ECSA por el aumento injustificado en la tarifa de aseo, reiterando dicha petición en diciembre 17 de ese mismo año, sin obtener respuesta alguna. 2.- En diciembre de 1996, recibió factura por un valor exagerado de $4.521.210,oo, cuando el último cobro había sido de $216.040,oo y el penúltimo de $18.480,oo. 3.- Cuando hizo entrega de la segunda reclamación le notificaron la negativa a su reclamación anterior y le informaron que si no se encontraba conforme podía interponer recurso de reposición ante la Gerencia General y, en subsidio, de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos. 4.- El 20 de diciembre de 1996 interpuso los recursos sin obtener respuesta de la empresa dentro del término de ley, ante lo cual, el 25 de febrero de 1997, elevó derecho de petición con copia a la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios, igualmente sin obtener respuesta alguna, por lo cual procedió a invocar el silencio administrativo con base en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, 123 del Decreto-ley 2150 de 1995, 9º del Decreto 2223 de 1996 y 1º de la Resolución 365 de 1995. 5.- En vista de la actitud asumida por la empresa, procedió a solicitar la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual produjo la Resolución núm. 005017 de 15 de octubre de 1997, objeto de esta acción, dada la negativa de la accionada de hacer efectiva la medida allí impuesta. 6.- En la actualidad, sin haber dado cumplimiento a lo ordenado por la Superintendencia de Servicios Públicos, la ECSA está facturando al accionante el desorbitado valor de $78.837.970,oo, por el período comprendido entre el 3 de mayo y el 3 de julio de 1998, que no corresponde a la realidad dado el volumen de basuras que el Centro Comercial produce, con el agravante de que al momento de cancelar los servicios a la E.A.A.B., ésta no acepta el pago sin la cancelación del servicio de aseo o en su defecto el sello de que se encuentra en reclamación, sello que la ECSA se está negando a colocar, causándole grave perjuicio por cuanto de no cancelar los servicios le serán suspendidos. II.- LA PROVIDENCIA APELADA Después de solicitar y recibir información de la empresa demandada, el tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, con

fundamento en los siguientes argumentos (fls. 63 a 70): 1.- Luego de hacer referencia a los antecedentes del asunto y a los artículos 3º y 20 del Decreto 1842 de 1991 (Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios), hace notar que por medio del Decreto 0605 de 1996 se reglamentó la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo y se estableció que existe el servicio para usuarios residenciales y no residenciales, e igualmente se definió que grandes productores de residuos sólidos eran aquellos usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen superior a un metro cúbico mensual y, pequeños productores, aquéllos que generan tales residuos en volumen menor a un metro cúbico. 2.- Considera el tribunal que la Superintendencia, al proferir la Resolución 005017 de 1997, lo que dispuso fue que los usuarios del servicio de aseo tienen derecho a que los consumos se midan, que para ello se empleen elementos de medida técnica y que el consumo sea el fundamento principal del precio del servicio, por lo cual se afirma en la resolución que la ECSA debe medir el consumo del Centro Comercial, pues además de incluir los factores de costos que contemplan las fórmulas tarifarias, debe tenerse en cuenta el volumen en la producción de basura y la frecuencia con que se presta el servicio, que fue precisamente el proceso elaborado por la entidad demandada y que se describe a folio 46 y siguientes, realizado después de proferida la resolución cuyo cumplimiento se demanda. 3.- Una vez medido el volumen de basuras se llegó al resultado de

que éste era menor a un metro cúbico mensual, por lo cual se clasificó al Centro Comercial como pequeño productor de basuras estrato tres, situación que corresponde a la que se había comunicado al accionante por medio de oficio sin número de fecha 5 de noviembre de 1996, es decir, que se cumplió lo ordenado por la Superintendencia. 4.- Respecto del hecho de que no se presta el servicio de aseo debido a que cuando pasa el carro de la basura el Centro Comercial se encuentra cerrado, encuentra el tribunal que existen mecanismos que se pueden implementar para la recolección de las basuras, pues no es aceptable predicar que el mismo no se efectúa por la referida razón, ya que se llegaría al absurdo de que por el hecho de encontrarse la mayoría de establecimientos cerrados a las seis de la mañana no se cumpliera con esta función y los citados establecimientos se negaran a pagar el servicio argumentando tal situación. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La accionante fundamenta su desacuerdo con la decisión de primera instancia, en síntesis, en los siguientes argumentos (fls. 128 a 131): 1.- La pretensión está dirigida a revisar la forma como la ECSA liquida y factura el servicio de aseo, al interpretar las normas para este procedimiento en forma leonina, pues no son equilibradas ni justas. 2.- A la acción de cumplimiento se anexaron más de 40 folios donde se explica y se demuestra la situación, los cuales, al parecer, no fueron leídos ni tomados en cuenta para seguir la trayectoria de ésta. 3.- Se busca un pronunciamiento judicial sobre la orden impartida

por la Superintendencia de Servicios Públicos y no sobre algo ya juzgado. No se trata de buscar si el pronunciamiento de la ECSA, en cuanto a los aforos fue correcto o incorrecto, ya que la acción de cumplimiento no es un mecanismo sustitutivo. 4.- En resumen, la petición ha sido encaminada a dejar claro la forma como la ECSA factura al Centro Comercial, pues ella certifica que éste produce 4.13 metros cúbicos mensuales, lo que periódicamente y en forma bimestral, según la factura, equivaldría a 8.26 metros cúbicos. Por lo tanto, es productor de 8.26 metros cúbicos y no de 181 metros cúbicos, como afirma la empresa interpretando caprichosamente la ley. 5.- El Centro Comercial no pretende evadir el pago del servicio, simplemente se requiere que dicho pago sea justo y equitativo frente a la prestación del servicio. Cuando se hizo la primera reclamación el Centro Comercial tenía 130 locales desocupados y al 13 de abril de 1998, cuando vino el aforador de la ECSA, tenía 100 locales desocupados, de tal manera que, tal como lo dice el artículo 3º de la Resolución 21 de octubre de 1997, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Desarrollo Económico, vigente a partir de enero de 1998, “... el valor máximo a cobrar por concepto de aseo a locales desocupados y viviendas deshabitadas será el 40% del valor facturado o pagado cuando el inmueble está ocupado ...”. Dicha resolución también se refiere, en el artículo 4º, a los mecanismos para

establecer el procedimiento anterior. 6.- Igualmente erró el tribunal al analizar el cumplimiento desde el punto de vista de la medición de basuras y no desde el punto de la producción de las mismas, resultando el valor exagerado que se le está cobrando. Sólo tomó en cuenta el punto 3º de la resolución cuyo cumplimiento se demanda, dejando por fuera las consideraciones de dicha resolución, así como su artículo 4º. 7.- Al parecer no se tuvo en cuenta la Resolución 21 de octubre de 1997, con vigencia a partir de enero de 1998, ni los Decretos 605 de marzo de 1996, la Ley 149 de 1994 y el Decreto 1842 de 1991. 8.- Dentro de la lógica no es viable ni correcto que a la fecha la E.A.A.B. facture bimestralmente por servicio de agua $445.840,oo, de alcantarillado $191.990,oo y que la ECSA, por servicio de aseo, cobre por este mismo período la suma de $5.376.100,oo. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Estudiada la impugnación y cotejado su contenido con la demanda, el acervo probatorio y el fallo, como lo ordena el artículo 27 de la Ley 393 de 1997, la Sala considera lo siguiente: 1.- De conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política, “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. A su vez, en desarrollo de esta norma constitucional, el artículo 1º de la Ley 393

de 1997 reiteró que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. 2.- En el caso de autos, a pesar de algunas ambigüedades y confusiones que resultan tanto del escrito introductorio de la acción como del sustentatorio de la impugnación, es claro, en virtud de la petición expresa de la actora, que el objeto de la presente acción es lograr el cumplimiento, por parte de la empresa demandada, de la Resolución núm. 005017 de 15 de octubre de 1997, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 3.-Mediante la mencionada resolución, dicha Superintendencia resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión contenida en la comunicación de 5 de noviembre de 1996, enviada a la accionante por la empresa demandada, comunicación mediante la cual la empresa, después de diversos trámites, dio respuesta a una reclamación presentada por la actora sobre facturación del servicio de recolección de basuras. 4.- Según los términos de la comunicación de la empresa, la decisión en ella contenida consiste en establecer “la siguiente generación de basura: PEQUEÑO PRODUCTOR ESTRATO 3 CON 198 UNIDADES NO HABITACIONALES” (fls. 30 y 31). A su vez, la decisión contenida en la resolución cuyo incumplimiento se alega, consiste en “Revocar la decisión adoptada por la Empresa Comercial del Servicio de Aseo Ltda., mediante oficio de noviembre 5 de

1996, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución” (fl. 17). 5.- Si bien en la parte resolutiva de la decisión proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos no se adopta otra decisión en reemplazo de la revocada, del ordinal TERCERO - ANALISIS DEL DESPACHO de su parte motiva, con fundamento en el artículo 146 de la Ley 149 de 1994, “se deduce que la empresa debe medir el consumo, pues en el cobro deben incluirse además de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias, el volumen en la producción de basura y la frecuencia con que se presta el servicio” y que el artículo 20 del Decreto 1842 de 1991 precisa la forma como deben liquidarse los cobros para los multiusuarios. 6.- De la respuesta dada por la empresa demandada al tribunal de primera instancia y que obra a folios 46 a 51, a la cual se anexa copia del Oficio G.G.132-98, enviado por la misma empresa a la accionante (fls. 52 a 57), se deduce que la empresa, si bien venía realizando algunas actividades tendientes al cumplimiento de la Resolución 005017 del 15 de octubre de 1997, como es el caso de las visitas realizadas al Centro Comercial, sólo cumplió la citada resolución el 25 de agosto de 1998, fecha en la cual envió a la accionante el mencionado oficio, en el cual le informa, con base en las diligencias adelantadas para el cumplimiento, que “en consecuencia la cuenta interna 94151, del predio ubicado en la Carrera 10 # 11-73 - Calle 12 # 10-11, de Santa Fe de Bogotá, D.C.

quedará calificada como Pequeño Productor Estrato tres (3) con 181 unidades no residenciales dentro de lo estipulado por el ordenamiento jurídico actual y en estricto cumplimiento de un deber legal”, con lo cual modificó la decisión que había adoptado el 5 de noviembre de 1996. Frente a las anteriores circunstancias, la Sala considera lo siguiente: a) La esencia del cumplimiento de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos, que buscan garantizar el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, está dada por la conducta de la correspondiente autoridad o particular destinada al cumplimiento de las obligaciones a su cargo contenidas en la respectiva ley o acto administrativo. Pero las controversias que puedan surgir sobre la forma o alcance del cumplimiento, cuando el interesado no está de acuerdo con el mismo, por razones de interpretación sobre el alcance o contenido del deber a cumplirse, deben resolverse a través de los recursos y acciones que el ordenamiento jurídico consagra para discutir el contenido de las decisiones. b) En consecuencia, en el caso de autos la Sala considera que la empresa demandada dio cumplimiento a lo establecido en la Resolución núm. 005017 de 15 de octubre de 1997, de acuerdo con lo informado y decidido a la accionante mediante el Oficio G.G.132-98 del 25 de agosto de 1998, por lo cual el tribunal debió haber dado aplicación al artículo 19 de la Ley 393 de 1997, según el cual “si estando en curso la acción de cumplimiento, la persona contra quien se hubiere dirigido la acción desarrollare la conducta requerida por la ley o el acto

administrativo, se dará por terminado el trámite de la acción dictando auto en el que se declarará tal circunstancia y se condenará en costas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24 de esta ley” (sobre indemnización de perjuicios). Por lo tanto, el fallo de primera instancia debe ser revocado para, en su lugar, adoptar la decisión mencionada. c) Como la accionante continúa en desacuerdo con lo decidido por la empresa en aplicación del acto administrativo cuyo incumplimiento dio lugar a la presente acción, deberá hacerse uso de los recursos por la vía gubernativa y de la acción contencioso administrativa procedentes contra la nueva decisión adoptada por la empresa demandada, contenida en el citado Oficio G.G.132-98. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- REVOCASE el fallo de 4 de septiembre de 1998, proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone: a) DESE POR TERMINADO el trámite de la acción. b) Sin condena en costas, por no encontrarse probadas. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha primero de octubre de mil novecientos

noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA