CE-SEC1-EXP1999-NAC6862

TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES - Improcedencia / ACCION DE TUTELA - Ambito de validez territorial / ACCION DE TUTELAInexistencia de vía de hecho En el presente caso se trata de una acción de tutela contra una providencia judicial definitiva en cuanto con ella se puso fin al incidente de desacato, frente a la cual, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, dicha posibilidad está condicionada al hecho de que con su expedición la autoridad judicial hubiere incurrido en una vía de hecho, es decir, en una actuación arbitraria y caprichosa, únicamente resultante de su voluntad subjetiva, sin sustento jurídico alguno. La Sala no encuentra que el mencionado auto del 3 de diciembre de 1998, expedido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali constituya u obedezca a una vía de hecho.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver fallo del 1 de octubre de 1992, número C - 543

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: AC-6862

Actor: GUILLERMO ORTÍZ BAZURTO Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante contra el fallo de 18 de diciembre de 1998, proferido por la Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual negó la

tutela solicitada. I.- ANTECEDENTES El ciudadano Guillermo Ortíz Bazurto, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, integrada por los Magistrados Herney Hoyos Garcés, Ana Hilda Gudziol Vidal y María del Rosario Gonzáles de Lemos, en orden a que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud, vulnerados, en su concepto, por la omisión de estos funcionarios y, en consecuencia, solicita que se revoque la decisión del 3 de diciembre de 1998, proferida por dicha Corporación, y se ordene a la Empresa Servicio Occidental de Salud S.A. “S.O.S.” hacer efectiva la orden de transplante hepático que requiere, en una entidad médica de los Estados Unidos de América, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuación (fls. 58 a 71): 1.- Desde el 26 de diciembre de 1995 se encuentra afiliado a la Empresa Servicio Occidental de Salud S.A. “S.O.S.” y en la actualidad cuenta con más de 50 años de edad. 2.- Desde julio de 1996 sufre de cirrosis criatogénica child c. hepática, enfermedad mortal no preexistente al momento del contrato de afiliación con la entidad atrás anotada y, según el diagnóstico realizado por médicos de la Fundación Valle de Lili, tal patología sólo puede ser superada mediante transplante hepático. 3.- En los primeros días de diciembre de 1996, formuló acción de tutela contra la Empresa Servicio Occidental de Salud S.A. “S.O.S.”, por

cuanto, a pesar de ser afiliado, no se le practicó la alta cirugía referida, procedimiento quirúrgico indispensable para preservar su vida y salud. 5.- Mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 1996, el Tribunal Superior de Cali decidió tutelar sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, disponiendo, entre otras cosas, que se iniciaran todas las actividades, procedimientos e intervenciones necesarias para establecer la viabilidad del trasplante hepático y si era pertinente proceder a realizarlo, so pena de las sanciones de ley. 6.- Impugnado dicho fallo por la entidad demandada, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 11 de febrero de 1997, confirmó la decisión de primera instancia. 7.- El 29 de julio de 1998, solicitó ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, Corporación que había fallado en forma favorable la tutela por él interpuesta, que ordenara a la Empresa de Servicio Occidental de Salud S.A “S.O.S” efectuar el correspondiente transplante hepático en los Estados Unidos de Norteamérica, toda vez que la Fundación Valle de Lili había explicado que “... se encontró una trombosis de la vena porta y sus tributarias, razón por la cual decidimos no llevarlo a un trasplante hepático. Aunque esta condición no constituye una contraindicación absoluta creo que aún no tenemos experiencia suficiente en Colombia para ofrecerle este procedimiento con un riesgo razonable ...”, insistiéndose de esta forma en que la intervención se practicara en el extranjero, por cuanto el Hospital San Vicente de Paul de Medellín y la

Fundación Santa Fe de Bogotá carecían de la experiencia necesaria para ello. 8.- En la decisión tomada por el Tribunal Superior de Cali, en providencia del 31 de julio de 1998, no se accedió a la solicitud atrás descrita, con el argumento de que la misma excedía lo analizado y dispuesto en el fallo de tutela de diciembre 18 de 1996. 9.- En esa ocasión su apoderada manifestó que no se había entrado al fondo de la situación planteada ni tampoco se había realizado un análisis del derecho fundamental aludido, pues pareciera que el tribunal hubiera interpretado que, para rescatar el derecho fundamental a la vida, éste debía circunscribirse territorialmente, es decir, se limitaba a la vida de los nacionales al interior de las fronteras. 10.- Al estudiar de fondo la impugnación presentada, la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia de 17 de septiembre de 1998 se abstuvo de resolverla por carecer de competencia, pues consideró que la decisión contenida en el auto del 31 de julio de 1998 no constituía un fallo de tutela ni mucho menos una decisión propia de un incidente de desacato, pues sólo adquiere competencia “como juez de segunda instancia respecto de decisiones de tal índole”. 11.- El 8 de octubre de 1998 el actor instauró una nueva solicitud de tutela ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, con el fin de que se ordenara a la Empresa Servicio Occidental de Salud S.A. “S.O.S.” cumplir con el fallo de tutela núm. 1077 de diciembre de 1996 y, en consecuencia,

en un término de 48 horas, dispusiera de lo necesario respecto de los tiquetes aéreos para que, en compañía de su esposa, pudiera viajar a los Estados Unidos de América para la evaluación del trasplante, así como para los procedimientos operatorios y post operatorios del caso. 12.- En auto del 21 de octubre de 1998, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali concluyó que lo reclamado no constituía un nuevo hecho, razón por la cual la nueva acción de tutela resultaba improcedente, pues lo lógico era adelantar el trámite del incidente de desacato respecto de la tutela fallada anteriormente en forma favorable a sus intereses. 13.- Habiendo instaurado el 28 de octubre de 1998 el incidente de desacato sugerido, al cual se le dio el trámite ordinario, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali decidió, mediante providencia del 3 de diciembre de 1998, que la Empresa Occidental de Salud “S.O.S.” no había incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 18 de diciembre de 1996. II.- EL FALLO IMPUGNADO Después de solicitar y recibir información de las autoridades demandadas, el tribunal de origen consideró, en síntesis, lo siguiente (fls. 111 a 113): 1.- La acción de tutela ha sido concebida como un medio eficaz de defensa ciudadana contra acciones u omisiones que vulneren derechos constitucionales fundamentales, según lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política. 2.- Son características esenciales de la acción de tutela la subsidiariedad, accesoriedad o residualidad, de tal modo que sólo procede a falta de otro medio de defensa judicial tan eficaz como ella misma. Existiendo otra vía,

procederá excepcionalmente cuando sea ejercitada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- De la demanda se deduce que con ella se pretende que el tribunal revoque el auto del 3 de diciembre de 1998 y, en su lugar, declare que ha habido desacato respecto del fallo proferido el 18 de diciembre de 1996 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, frente a lo cual la jurisdicción contencioso administrativa carece de competencia para revocar la decisión tomada por el tribunal superior, pues, en su oportunidad, el accionante ha debido interponer el recurso de apelación contra dicha providencia, caso en el cual, su decisión correspondería al superior jerárquico en la justicia ordinaria, que para el caso es la Corte Suprema de Justicia. 4.- Igualmente, es de anotar que, en principio, no cabe la tutela contra providencias judiciales, y que sólo jurisprudencialmente y como excepción, la Corte Constitucional la acepta, cuando tales providencias ponen término a un proceso, en los siguientes casos: a) cuando ha habido violación del debido proceso; b) cuando se presenten vías de hecho; c) cuando con ellas se cause un perjuicio irremediable; y d) por incumplimiento de términos. Es evidente que en el caso aquí planteado no se observa la ocurrencia de alguna de las anteriores causales, razón por demás para rechazar la tutela. III.- LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En su escrito de impugnación el accionante manifiesta su inconformidad con el fallo de primera instancia, en síntesis, en los siguientes

argumentos (fls. 118 a 123): 1.- Olvida el tribunal que la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad núm. C-243, proferida el 30 de mayo de 1996, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa, al examinar los alcances del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, correspondiente al trámite incidental especial de tutela que se inicie por desacato, expresó que cuando un incidente concluye con un auto no sancionatorio dicha providencia nunca será susceptible de apelación. Empero, si dicho auto es de carácter sancionatorio, éste deberá ser objeto de consulta para que el superior jerárquico revise si es correcta o no la sanción impuesta, consulta que, entre otras cosas, no constituye un medio de impugnación propiamente dicho. 2.- Admitiendo, en gracia de discusión, que el auto que resuelve un incidente se asimila en sus efectos a una sentencia, por cuanto contiene una decisión definitiva, no debe concluirse forzosamente que deba ser objeto de segunda instancia, pues el legislador lo ha excluido en el caso del auto sancionatorio con el cual termina el incidente de desacato. 3.- En ese orden de ideas, manifiesta que no tuvo otro camino que la presentación de una nueva acción de tutela, ya que la posibilidad de una impugnación se encontraba negada por la propia jurisprudencia constitucional y lamenta que en el fallo impugnado no se hiciera mención alguna a este respecto. 4.- Se equivoca también el tribunal al argumentar que la jurisdicción contenciosa administrativa no puede revocar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali el 3 de diciembre de 1998, toda vez que sostener tal afirmación

desconoce lo establecido en la sentencia núm. 524 de octubre 15 de 1997, en la cual se expresa que contra las providencias judiciales de desacato en tutela sólo procede la tutela.

5. Añade además que “Aún para los verdaderos enfermos como YO, las condiciones de los modernos hospitales de mi país, están muy por debajo de los niveles permitidos en U.S.A. o en otros países de América del Sur. Es que en el uso de los tratamientos y respuestas para salvarme la vida, los Directivos de la Empresa de Servicio Occidental de Salud S.O.S, pasaron por alto todos los principios éticos y de la medicina y de un Estado Social de Derecho para ceder al inhumano mercado y a la idea de los costos” y que “mi súplica a ser operado en el exterior no puede ser calificada como una aspiración que excede lo analizado en la tutela de diciembre 18 de 1996, pues derechos fundamentales como la vida, no pueden tener límites de orden geográfico, ya que limitar la vida de un colombiano enfermo a la frontera nacional, es sentenciarlo de muerte vilmente cuando existe un Fondo Nacional de Garantías que puede desembolsar el dinero requerido para ello .

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Una vez estudiada la impugnación y cotejado su contenido con la demanda, el acervo probatorio y el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala considera lo siguiente: 1.- El accionante e impugnante tiene razón en que, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y la interpretación jurisprudencial

predominante sobre el mismo, cuando un incidente de desacato de un fallo de tutela concluye con un auto no sancionatorio, dicha providencia no es susceptible de apelación, pues sólo está previsto que el auto sancionatorio sea objeto de consulta para que el superior jerárquico revise si la sanción impuesta es correcta y válida. 2.- En las anteriores circunstancias, en el caso de autos no hay duda de que se trata de una acción de tutela interpuesta contra el auto del 3 de diciembre de 1998, mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali decidió que la Empresa Servicio Occidental de Salud S.A. “S.O.S.” no ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 18 de diciembre de 1996. 3.- Como consecuencia de lo expresado, en el presente caso se trata de una acción de tutela contra una providencia judicial definitiva en cuanto con ella se puso fin al incidente de desacato, frente a la cual, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, dicha posibilidad está condicionada al hecho de que con su expedición la autoridad judicial hubiere incurrido en una vía de hecho, es decir, en una actuación arbitraria y caprichosa, únicamente resultante de su voluntad subjetiva, sin sustento jurídico alguno, teniendo en cuenta que, por regla general, no existe acción de tutela contra providencias judiciales, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, que declaró la inexequibilidad de los artículos del Decreto 2591 de 1991 que consagraban esa posibilidad.

4.- Al respecto, la Sala no encuentra que el mencionado auto del 3 de diciembre de 1998, expedido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali constituya u obedezca a una vía de hecho, por las siguientes razones: a) Mediante sentencia del 18 de diciembre de 1996, la Sala de Decisión aquí cuestionada, al resolver favorablemente la tutela de los derechos a la vida y a la salud del accionante, después de un detallado análisis, ordenó expresamente lo siguiente (fl. 56): “a) Dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo de Tutela la empresa ‘SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. (S.O.S.) procederá a disponer lo necesario para que se inicien todas las actividades, procedimientos e intervenciones necesarias para establecer la viabilidad del trasplante hepático, realizado el cual deberá proseguirse con el tratamiento necesario para el caso, so pena de las sanciones de ley”. b) La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 11 de febrero de 1997, confirmó el fallo de primera instancia, según informa el mismo accionante y como se desprende de diversas referencias que se hacen en el expediente a esa situación. c) Para declarar que la Empresa Servicio Occidental de Salud S.A. “S.O.S.” no ha incurrido en desacato del fallo de tutela del 18 de diciembre de 1996, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali se basó, fundamentalmente, en las siguientes consideraciones: “2. Asunto Fáctico. Incumplimiento del fallo de tutela. “Con efectos de entender el asunto fáctico en el cual se fundamenta

el desacato se conceptúa necesario el análisis de la solicitud de amparo presentada por el ciudadano GUILLERMO ORTIZ BAZURTO a través de apoderada, el 9 de diciembre de 1.996, así como también los fallos de primera y segunda instancia que en su orden emitieron la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia. “Así entonces se encuentra que la acción de tutela interpuesta en esa pretérita oportunidad por la representante del señor GUILLERMO ORTIZ BAZURTO se encaminó fundamental y concretamente a señalar que la enfermedad sufrida era de carácter necesariamente mortal, siendo la única esperanza de vida la de un trasplante hepático según el médico tratante, en conclusión corroborada por la Fundación Valle del Lili a través del DR. LUIS ARMANDO CAICEDO. “Al solicitar la orden de trasplante se señaló específicamente que los médicos que intervendrían en la operación serían los médicos de Valle del Lili DRS. LUIS ARMANDO CAICEDO, CARLOS VARGAS Y ANABEL VANNYN. “En consecuencia de lo expuesto se pidió ordenar a la empresa prestadora de salud correr con los gastos que demandara el procedimiento médico. “Luego de recibir las pruebas que se consideraron pertinentes, especialmente escuchar a los DRS. LUIS ARMANDO CAICEDO Y JAIME HOLGUIN ROJAS el Tribunal decidió, pese a la oposición de la parte accionada, según la cual el trasplante mencionado superaba los deberes que tenía la empresa prestadora del servicio de salud con el señor GUILLERMO ORTIZ BAZURTO y que existían límites

de carácter legal, ORDENAR todos los procedimientos encaminados a establecer su viabilidad y en caso de ser procedente se realizara la intervención. Esto, al entenderse, que el derecho constitucional fundamental de la vida no podía tener limitaciones en el ámbito legal y por ello la empresa prestadora de servicio no podía esgrimir actos contractuales. “Impugnada la decisión por la parte accionada la Honorable Corte Suprema de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE decidió confirmar la providencia. En uno de los apartes de las consideraciones dijo la Alta Corporación: “‘6. Ahora bien, frente al caso planteado resulta entonces razonable que ante la gravedad de cirrosis que padece el accionante, frente a la cual los DRS. JAIME HOLGUIN ROJAS, LUIS ARMANDO CAICEDO RUZCA no ofrece posibilidad de sobrevivencia a menos que se le practique el trasplante hepático solicitado, respecto de lo cual existen en el país los recursos técnicos y humanos para ello - y que la empresa Servicio Occidental de Salud - no obstante aceptar dicho diagnóstico niega el tratamiento requerido amparado en una disposición de rango legal, ello no puede anteponerse a la primacía de la Constitución frente a la vida entendida como valor y fundamento de los demás derechos fundamentales que dentro del principio de solidaridad implica necesariamente el compromiso ético de acudir a todos los mecanismos necesarios, existentes y posibles para su salvaguarda’. “Ahora bien, el análisis de la documentación allegada en punto de la discusión induce a entender que la empresa Servicio Occidental de

Salud SA, procedió a cumplir la orden. Finalmente el trasplante no pudo ser efectuado por una particularidad biológica de la salud del señor ORTIZ BAZURTO. El concepto médico expedido por la Fundación Valle del Lili fue consultado con la Clínica Santa fé de Bogotá, el Hospital San Vicente de Paul y el Hospital San Ignacio de Bogotá quienes fueron concluyentes, y coincidentes en el sentido de que dicho trasplante no era posible por circunstancias técnicas. “Ahora bien, según los documentos allegados existe la posibilidad de que el Jackson Memorial Hospital de Miami Florida se realice procedimiento quirúrgico. Ello necesariamente requiere, tal como aparece claro en los documentos allegados, previa valoración del señor GUILLERMO ORTIZ BAZURTO. “La pregunta fundamental entonces a fin de resolver el incidente de desacato será la de determinar si la negativa de la Empresa Servicio Occidental de Salud SA., de remitir a los Estados Unidos al señor ORTIZ BAZURTO sufragando los gastos del viaje tanto de él como de su señora, para que en un hospital del país del norte se le practiquen los exámenes tendientes a verificar la posibilidad del trasplante que en ese lugar es más viable por los adelantos técnicos es hecho del que se puede desprender la afirmación de desobedecimiento a la sentencia de tutela. “Considera la Sala que no es procedente en este evento hablar de no cumplimiento a lo ordenado en el fallo que es fundamento del desacato pues no aparece que la empresa prestadora del servicio de salud haya eludido el cumplimiento de la orden de tutela o se haya marginado de los deberes que se impusieron sino que a lo que se

aspira es que se dé una orden que excede por completo a las consideraciones que se tuvieron en el fallo de tutela de 9 de diciembre de 1.996. “En ese orden de ideas la Sala considera que nuestro Estado denominado en la Constitución Política, como social y democrático de derecho, corresponde a un país en vía de desarrollo lo que quiere decir que tiene un sin número de limitaciones determinadas por la propia economía; por ello los fallos de los jueces, entre ellos los fallos de los jueces de tutela, son eminentemente políticos en la medida en que no pueden desconocer la realidad del país. “Para la Sala es importante recalcar que la vida humana es el fundamento de todos los demás derechos constitucionales fundamentales y que el fin del Estado es salvaguardar a la persona humana de una forma integral dando real eficacia a los derechos constitucionales fundamentales que la Carta Política consagró, sin embargo también debe entenderse que tal protección tiene como limitación racional las posibilidades del Estado y por ello en la sentencia de tutela emitida por esta Corporación en diciembre de 1.996 jamás se pretendió dar el alcance que ahora se quiere presentar porque si bien en uno de los apartes se habló de que el derecho constitucional fundamental de la vida no tenía limitaciones la lectura total de la providencia no deja duda acerca de que se trataba de las limitaciones que presentaba la parte accionada para no correr con los gastos que el trasplante del hígado del señor GUILLERMO ORTIZ BAZURTO ocasionaba. “Así pues no se consideró, en la oportunidad reseñada, que la Empresa occidental de salud debiera recurrir a varios países del planeta para buscar ayuda al desafortunado mal sufrido por el señor

GUILLERMO ORTIZ BAZURTO sino que de lo que se trató fue de que se le diera toda la atención que dentro del territorio nacional pudiera dársele. Ese fue el alcance de la tutela y a ello se dio cumplimiento estricto por la Empresa Occidental de Salud SA., quien no sólo se conformó con el concepto dado por la Fundación Valle del Lili sino que acudió a otros tres centros de salud connotados del territorio nacional para verificar la primera conclusión. “De esa manera entonces resulta que no es posible sancionar con desacato a quien se ha limitado a cumplir con suficiencia los ordenamientos del fallo de tutela. Condenar con una sanción por desacato a la citada empresa por no enviar al señor ORTIZ BAZURTO y su señora esposa a los E.U. para que allí se establezca la viabilidad o nó de realizar el trasplante hepático requerido significaría, ni más ni menos, la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que también le asisten a la citada empresa y a la estructuración de una plena vía de hecho judicial” (sic) (fls. 91 a 95). d) Para la Sala las consideraciones hechas por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali son razonables, sustentadas y coherentes y se adecuan al contexto de lo decidido y ordenado mediante la sentencia de tutela del 18 de diciembre de 1996, por lo cual considera que ellas constituyen fundamento suficiente y válido para el fallo adoptado y, por lo mismo, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali no incurrió en vía de hecho al determinar que la Empresa Servicio Occidental de Salud S.A. “S.O.S.” no desacató el citado

fallo de tutela. En consecuencia, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero.- CONFIRMASE el fallo de 18 de diciembre de 1998, proferido por la Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Segundo.- Notifíquese este fallo al accionante y a los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que fueron demandados. Tercero.- Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia y envíese copia de esta última al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA