CE-SEC1-EXP1999-NAC6956

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS - Presupuesto para su protección / DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS - Inexistencia de vulneración / DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS - Inviolabilidad En el presente caso es cierto que conforme a los resultados de los exámenes médicos practicados a la menor hija del actor, ésta padece de una enfermedad cardíaca y tal enfermedad requiere cirugía, en parte alguna del expediente obra la prueba de que si no se le practica dicha cirugía la vida de la paciente se encuentra en inminente peligro de perderse. Ahora, que la enfermedad que padece la menor pueda dar lugar a la ocurrencia de otros quebrantos de salud no le da por sí sólo el carácter de urgente a la cirugía y no transgrede per se el derecho a la salud. De tal manera que el derecho a la salud de los niños se vulnera cuando una cirugía reviste el carácter de urgente y no obstante ello se niega la realización de la misma anteponiéndose el requisito de las semanas mínimas de cotización, poniendo así no solo en peligro la salud del menor sino su vida, mas no cuando, como en este caso, no está demostrada dicha urgencia y sí, por el contrario, está acreditada la prestación del servicio de salud por parte de la E.P.S., de colseguros S.A. PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD - Períodos mínimos de cotización / PERÍODOS MINIMOS DE COTIZACION A SALUD - Prohibición en caso de urgencias El artículo 62 del Decreto 806 de 1998, a que alude el a quo, no tienen aplicación

en este caso, pues de su contenido se infiere que la prohibición absoluta de aplicar períodos mínimos de cotización está dirigida para el caso de los recién nacidos, que no es el caso de la hija del actor, que cuenta con dos años de edad. De otra parte, cabe precisar que el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, que consagra períodos mínimos de cotización para efectos de la prestación de los servicios de salud del régimen contributivo en el plan obligatorio de salud, fue declarado exequible por la Corte Constitucional (sentencia C - 112 de 25 de marzo de 1998, Magistrado Ponente: Doctor Carlos Gaviria Díaz), con la salvedad de que cuando se trate de situaciones de urgencia no se pueden oponer períodos mínimos de cotización pues ello violaría los derechos a la salud y a la vida de quienes requieran tales servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ.

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: AC-6956

Actor: FRANCISCO JAVIER SIERRA GOMEZ

Demandado: COLSEGUROS S.A.

Se decide la apelación, que la Sala interpreta como impugnación, oportunamente interpuesta por el apoderado de la Aseguradora Colseguros S.A. contra el fallo de 19 de noviembre de 1998, proferido por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto accedió a la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA

I.1.- FRANCISCO JAVIER SIERRA GOMEZ, obrando en su propio nombre y en escrito presentado ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de noviembre de 1998, incoó la acción de tutela contra la E.P.S. de Colseguros S.A., por estimar que se le violó el derecho constitucional fundamental a la salud. I.2.- La violación antes enunciada la hace consistir el actor, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º: El 18 de enero de 1996, a través del contrato núm. 51760467, la esposa del actor se vinculó a la E.P.S. de Colseguros como profesional independiente. 2º: El 3 de febrero de 1997 nació la hija del actor e inmediatamente se registró su nacimiento y fue afiliada a la E.P.S. de Colseguros. 3º: A comienzos del año de 1998 a la hija del actor se le dictaminó que tenía un soplo sistólico “…“G II/IV ECOCARDIO: CIA. SE SOLICITA EVOLUCION POR CARDIOLOGIA INFANTIL””, y se acudió a Colseguros para que autorizara la práctica de este examen, el cual le fue hecho en el Instituto del Corazón, obteniéndose como resultado: “CONCLUSION: 1. C.I.A. TIPO OSTIUM SECUNDUM CON IMPORTANTE CORTO CIRCUITO DE IZQUIERDA A DERECHA”. 4º: En el momento de presentación de la tutela la hija del actor no ha cumplido un año de edad y ya se le detectó una enfermedad considerada congénita, razón

por la cual se optó por acudir a los servicios de la E.P.S. de Colseguros, y no a medicina prepagada, pues no tiene cubrimiento en este plan por ser congénita. 5º: En la Clínica de Antioquia ubicada en Itagüí donde es atendida la hija del actor por un médico pediatra, después de los exámenes practicados y de observarse la historia clínica, se consideró que es necesario una nueva evaluación y se ordenó que se le practicara una nueva ecocardiografía para tal efecto, la cual se llevó a cabo en el mes de julio de 1998 en la E.P.S. de Colseguros. 6º: La E.P.S. de Colseguros, por un lado, autoriza que se practiquen todos los estudios y exámenes que tienen que ver con la C.I.A. y, por otro, cuando se enfrenta con la solución de la enfermedad sostiene que no puede autorizar la intervención quirúrgica porque no se han cotizado las semanas mínimas, ya que la madre de la menor estuvo desafiliada del sistema en el período comprendido entre el mes de mayo de 1.997 al mes de enero de 1.998. 7º: A la hija del actor le fue diagnosticada el 22 de octubre de 1998 bronconeumonía, que tiene que ver con la C.I.A. y se recomendó hospitalización, a la cual se acudió en dos oportunidades. Aunque no existe peligro inminente de muerte lo cierto es que la C.I.A. es un factor de riesgo para las enfermedades pulmonares que sí la pueden llevar a la muerte, además de que le impiden desarrollar una vida normal a la cual todo niño tiene derecho. En consecuencia, solicita que se le tutele el derecho invocado ordenando a la E.P.S.

de Colseguros S.A. que en el término de 48 horas cubra el valor total de la cirugía de su hija en la Clínica Cardiovascular Santa María para corregir una comunicación intra auricular - C.I.A. -. II.- EL FALLO IMPUGNADO Para acceder a la solicitud del actor consideró el a quo, principalmente, lo siguiente: Es procedente la acción frente a particulares, entre otros casos, cuando aquél está encargado de un servicio público de salud, como sucede en el caso analizado con la E.P.S. de Colseguros. Como el artículo 26, inciso 1º, y el parágrafo 3º ibídem, del Decreto 1938 de 1994, que se referían a un período mínimo de cotizaciones para adquirir un derecho en P.O.S., desaparecieron, deben aplicarse íntegramente las disposiciones contenidas en el Decreto 806 de 1998. El artículo 62, inciso 2º, de dicho Decreto prevé que en ningún caso podrán aplicarse períodos mínimos de cotización al niño que nazca estando su madre afiliada a una E.P.S. y que el bebé quedará automáticamente afiliado y tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios. La madre de la menor se encontraba afiliada en el mes de febrero de 1997, mes en el que nació ésta y basta la afiliación de la misma, pues con posterioridad a su nacimiento se produjo la norma favorable (artículo 62 del Decreto 806 de 1998) que la excluye del régimen de cotizaciones mínimas y le brinda una protección integral, completa e inmediata. Además, la menor estaba afiliada el 5 de mayo de 1998 cuando inició su vigencia el citado decreto.

La Corte Constitucional desde antes de entrar en vigencia el referido decreto ya había dicho que no eran válidas las exclusiones o limitaciones a los servicios que proporciona el P.O.S. cuando se afectan los derechos de los niños. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El apoderado de la Aseguradora Colseguros S.A. se limitó a manifestar que apelaba el fallo de tutela pero no adujo motivo de inconformidad alguno. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Aseguradora Colseguros S.A. tiene el carácter de particular, y, como quiera que a través de la E.P.S. presta servicios de salud, conforme al artículo 42, numeral 2, del Decreto Ley 2591 de 1991, es procedente la acción de tutela. Ciertamente el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental y en este caso lo que aduce el actor es la violación de dicho derecho, pues claramente afirma en su solicitud que la vida de su menor hija no se encuentra en inminente peligro de perderse, sino que es su salud la que está en juego. Por su parte, la E.P.S. de Colseguros S.A., en escrito obrante a folios 93 a 95, a través del cual dio contestación a la solicitud de tutela instaurada por el actor manifestó que la entidad en momento alguno ha rechazado la atención de la menor sino que solamente ha expuesto que se atenderá en proporción al número de semanas cotizadas, teniendo en cuenta la desafiliación de la madre de la menor al sistema de salud entre mayo de 1997 a enero de 1998, además de que la vida de la menor no corre peligro.

El artículo 62 del Decreto 806 de 1998, a que alude el a quo, no tiene aplicación en este caso, pues de su contenido se infiere que la prohibición absoluta de aplicar períodos mínimos de cotización está dirigida para el caso de los recién nacidos, que no es el caso de la hija del actor, que cuenta con dos años de edad. En efecto, en dicha norma se lee que “… En ningún caso podrán aplicarse períodos mínimos de cotización al niño que nazca estando su madre afiliada a una EPS. El bebé quedará automáticamente afiliado y tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios … sin perjuicio de la necesidad de registrar los datos del recién nacido en el formulario correspondiente”. De otra parte, cabe precisar que el artículo 164 de la Ley 100 de 1.993, que consagra períodos mínimos de cotización para efectos de la prestación de los servicios de salud del régimen contributivo en el plan obligatorio de salud, fue declarado exequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-112 de 25 de marzo de 1998, Magistrado ponente doctor Carlos Gaviria Díaz), con la salvedad de que cuando se trate de situaciones de urgencia no se pueden oponer períodos mínimos de cotización pues ello violaría los derechos a la salud y a la vida de quienes requieran tales servicios. De tal manera que son las situaciones de urgencia las que debe tener en cuenta el juzgador para establecer si la entidad promotora de salud está violando o no dichos derechos fundamentales. En el presente caso es cierto que conforme a los resultados de los exámenes médicos practicados a la menor hija del actor, ésta padece de una enfermedad cardíaca y tal enfermedad requiere cirugía (folios 29 y 84 a 85). Sin embargo, en

parte alguna del expediente obra la prueba de que si no se le practica dicha cirugía la vida de la paciente se encuentra en inminente peligro de perderse. Ahora, que la enfermedad que padece la menor pueda dar lugar a la ocurrencia de otros quebrantos de salud no le da por sí sólo el carácter de urgente a la cirugía y no transgrede per se el derecho a la salud, ya que de los documentos aportados con la solicitud de tutela claramente se advierte que a la menor no se le ha negado en momento alguno la prestación del servicio de salud en cuanto a la práctica de todos los exámenes que se le han ordenado y a las hospitalizaciones que ha requerido para el tratamiento de las enfermedades respiratorias de que ha padecido. En relación con el derecho fundamental de la salud de los niños la Corte Constitucional en sentencia T-385/98 (Expediente num. T-168.118, Magistrado ponente doctor Alfredo Beltrán Sierra), en la cual se reiteraron otros pronunciamientos sobre el mismo aspecto, precisó lo siguiente: "... En el presente caso, sin embargo, más allá de la discusión acerca de las semanas mínimas de cotización, el asunto gira en torno a determinar si el tratamiento, y la eventual operación del menor, revisten carácter de urgencia o no. En efecto, para el padre, es urgente la operación, pues teme por los efectos emocionales del niño, si no se realiza a la mayor brevedad. Existen otros conceptos médicos en el sentido de que se requiere la operación reconstructiva (dr. Rómulo Hoyos Miranda), y del doctor Oscar Alejandro Osorio de Profamilia que dice que es "una cirugía difícil, y con alto

riesgo de fistulos del nuevo túnel y necesidad de reintervención si esto ocurre". Por el otro lado está el concepto que la Clínica Masculina de Profamilia, de Medellín, suministró al Juez de esta tutela, en el sentido de que al menor se le debe practicar una cirugía de corrección electiva, "sin ser urgente". Que dada la corta edad del niño, éste no está afectado emocionalmente. Además, la operación no determina el sexo del menor, pues, éste tiene sexo masculino, fijado fenotípica y genotípicamente. Lo que requiere es que se le reconstruya lo que no se le terminó de formar. Señala que "el paciente no tiene riesgos si no se le practica la cirugía reconstructiva, sólo que con el tiempo por la localización de la Fístula puede tener problemas para la fecundidad." Sin embargo, obra en este concepto una recomendación expresa : "Se recomienda realizar inicialmente Resección de Fibrosis y posteriormente la cirugía definitiva que puede fallar por los tejidos tan adheridos que tiene." Es decir, no existe un concepto médico sobre la urgencia o no de la operación, pero sí sobre la necesidad de iniciar un tratamiento ...". De tal manera que el derecho a la salud de los niños se vulnera cuando una cirugía reviste el carácter de urgente y no obstante ello se niega la realización de la misma anteponiéndose el requisito de las semanas mínimas de cotización, poniendo así no solo en peligro la salud del menor sino su vida, mas no cuando, como en este caso, no está demostrada dicha urgencia y sí, por el contrario, está acreditada la

prestación del servicio de salud por parte de la E.P.S. de Colseguros S.A. Por las razones precedentes, es del caso revocar el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, para disponer en su lugar, la denegatoria de la tutela impetrada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE el fallo impugnado y, en su lugar, se dispone: DENIEGASE la tutela impetrada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y REMITASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de marzo de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA