CE-SEC1-EXP1999-NAC7510

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Convenio entre Comfenalco y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / ACCION DE TUTELAImprocedencia Cuando COMFENALCO adoptó la determinación de negar la solicitud que le formuló la accionante en el sentido de inscribir a sus hijos como beneficiarios de los servicios médico asistenciales que a ella le presta, no incurrió en el desconocimiento o transgresión que se le endilga, toda vez que si en la cláusula primera del contrato que celebró con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expresamente se establece que “Quedan excluidos de la presente cláusula aquellos beneficiarios que tengan el derecho a ser afiliados y/o atendidos por otros sistemas de seguridad social...” y, habida cuenta de que el esposo de la accionante se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales, sus hijos tienen derecho a ser afiliados al mismo por su progenitor y/o a ser atendidos por tal sistema de seguridad social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: AC-7510

Actor: LUZ ELENA GÓMEZ GALLÓN Demandado: COMFENALCO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante contra el fallo de 25 de febrero de 1999, proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó la

tutela solicitada. I.- ANTECEDENTES La ciudadana LUZ ELENA GOMEZ GALLON, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos JULIANA MARIA y DIEGO ANDRES VELEZ GOMEZ, interpuso acción de tutela contra la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO - Antioquia, en orden a que se protejan los derechos constitucionales fundamentales “... de la salud y la seguridad social para mis hijos…”, vulnerados, en su concepto, por la omisión de esta empresa, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuación (fls. 1 y 2): 1.- El 1º de octubre de 1998, en su calidad de docente del Departamento de Antioquia, solicitó al Coordinador del Programa de Salud del Magisterio en el mencionado departamento que se incluyera a sus hijos como beneficiarios de los servicios médico asistenciales, dotándolos de las respectivas tarjetas de acreditación. 2.- A finales de noviembre una funcionaria de COMFENALCO le comunicó que sus hijos no tenían derecho a la prestación de los servicios, en virtud de que su padre, señor Juan Gonzalo Vélez Jaramillo, como trabajador activo, se encontraba en la obligación de afiliarlos al Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) 3.- Sus hijos nunca han estado ni están afiliados al Seguro Social. II.- EL FALLO IMPUGNADO Después de solicitar y recibir información de la empresa demandada, el tribunal de primera instancia negó la tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 45 a 51): 1.- El derecho a la salud no hace parte de los denominados fundamentales. No obstante, la Corte Constitucional ha expresado que adquiere

tal calidad mediante el fenómeno de la conexión, cuando está de por medio la vida del administrado, de tal forma que si no fuera protegido en forma inmediata el primero, se ocasionaría la vulneración o amenaza del segundo. 2.- En tal orden de ideas, en el caso sub examine, del texto mismo de la demanda no se infiere que la decisión de la entidad demandada consistente en no incluir a los mencionados jóvenes como beneficiarios de la prestación de los servicios médico asistenciales ponga en peligro sus vidas. “Además, la controversia suscitada entre la Caja de Compensación y la usuaria y sus hijos es de naturaleza contractual, lo que daría pié (sic) para pensar que también por este aspecto sería inviable la tutela, porque los actores disponen de ‘otros recursos o medios de defensa judiciales’. No obstante: a.- Uno de los principios básicos de un Estado Social de Derecho como el nuestro es el que pugna por extender la seguridad social a la totalidad de los habitantes del territorio, y b.- Lo expuesto en el punto anterior y la larga duración de un proceso ordinario hacen que en estos casos resulte ineficaz e ilusorio el ejercicio del medio judicial existente (la acción contractual del artículo 87 del C.C.A.). En este sentido la Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-114, de 6 de marzo de 1997, con ponencia del Magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell, expresó: “Así las cosas aunque se ratifica la regla general sobre la improcedencia de la tutela para resolver sobre discrepancias de índole puramente contractual, se admite en el presente caso, habida cuenta del carácter de servicio público de la empresa demandada y

tomando en consideración los derechos fundamentales en juego, por cuanto - de otro lado - la ineficacia del medio judicial que podría haber utilizado la actora (acción contractual ordinaria) resultaría inútil y tardía frente a la situación concreta afrontada por aquella en torno a la particular afección que padece ... La situación descrita convierte la protección que reclama la peticionaria en un caso de necesidad...”. 3.- Empero, en el caso aquí planteado, la acción de tutela instaurada resulta improcedente en virtud del aparte final de la cláusula primera del contrato relativo a la prestación del servicio médico asistencial celebrado entre COMFENALCO y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que prescribe: “Objeto. El Contratista se obliga con el Contratante a prestar los servicios médico-asistenciales relacionados en el literal a) de la presente cláusula, al personal de docentes activos y/o pensionados del Departamento de Antioquia, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los beneficiarios que se contemplan en el literal b) de ésta (sic) cláusula, de conformidad con la propuesta presentada por el contratista que hace parte integral del presente contrato…a) Los siguientes son los servicios médicoasistenciales y actividades que el contratista se obliga a prestar o realizar en favor del personal docente activo y pensionado cubiertos por el presente contrato... Para los beneficiarios se establecen las siguientes especificaciones: Atención de enfermedades congénitas sin límite de edad... No se establecen preexistencias a los beneficiarios actuales... Quedan excluidos de la presente cláusula aquellos beneficiarios que tengan el derecho a ser afiliados y/o atendidos por otros

sistemas de seguridad social...” (se resalta). 4.- En síntesis, de la prueba allegada legal y oportunamente al proceso, se desprende que, en efecto, el esposo de la accionante y padre de los menores cuyos derechos se invocan, señor Juan Gonzalo Vélez, es trabajador de la empresa Comida Casual y que, como tal, fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, afiliación que supone, en principio, la incorporación de su grupo familiar al Sistema Integral de Seguridad Social, por lo cual los menores Juliana María y Diego Andrés Vélez Gómez no gozan del derecho a la prestación de los servicios médico asistenciales de la Caja de Compensación demandada, ya que tienen derecho a ser atendidos por “otros sistemas de seguridad social”. III.- LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En su escrito de impugnación la accionante manifiesta su inconformidad con el fallo de primera instancia, en síntesis, en los siguientes argumentos (fls. 54 a 55): 1.- El tribunal no apreció adecuadamente el acápite correspondiente a los hechos que originaron la presente acción, toda vez que no se pronunció sobre la circunstancia de que actualmente los menores no se encuentran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no encuentra apropiado su razonamiento al concluir que “Los menores Juliana María y Diego Andrés están por fuera de los servicios médicos asistenciales de la Caja de Compensación, porque tienen derecho a ser atendidos por otros sistemas de seguridad social”. De tal manera que, al adoptar la decisión impugnada, se desconoció lo estatuído en el artículo 44 de la Constitución Política respecto a la prevalencia de los

derechos de los niños sobre los de las demás personas, ante lo cual hay que decir también que, entratándose del derecho a la salud de los menores, contrario a lo expresado por el tribunal, éste no se torna en fundamental por conexión sino porque así expresamente lo contempla la Carta Política en el precitado artículo. 2.- En cuanto al valor que el tribunal le otorga al contrato suscrito entre el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Caja de Compensación COMFENALCO, es pertinente traer a colación lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia T-415/98 de 12 de agosto de 1998, en la cual expresó, entre otros aspectos, lo siguiente: “En efecto el contrato es ley para las partes (Código Civil artículo 1602), pero aquél no puede contrariar la Constitución ni vulnerar derechos fundamentales, pues el artículo 4º de la Carta expresamente dispone que en caso de incompatibilidad entre cualquier norma jurídica y la Constitución prevalecerá la segunda. De otro lado, ... cuando las controversias que se originan en un contrato afectan derechos constitucionales de terceros, es factible solicitar la protección tutelar…”. En concordancia con lo anterior, resulta necesario revaluar el valor probatorio que el tribunal dió al aparte final de la cláusula primera del mencionado contrato, el cual fue, en últimas, el fundamento para negar el amparo, toda vez que fácilmente se vislumbra que el mismo sí quebranta los derechos fundamentales cuya protección se invoca, habida cuenta de que por el sólo hecho de encontrarse afiliado el padre de los menores al Instituto de Seguros Sociales no se puede concluir que sus hijos también lo están, pues se estaría

desconociendo la realidad, dándole credibilidad a acomodaticias presunciones que desconocen la esencia de los derechos fundamentales y, por ende, de la acción de tutela. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Una vez estudiada la impugnación y cotejado su contenido con la demanda, el acervo probatorio y el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala considera lo siguiente: 1.- De conformidad con los expresos términos del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.- Los citados términos de la norma constitucional que creó la acción de tutela, se traducen en el carácter subsidiario, residual y excepcional que el Constituyente quiso atribuirle a esta nueva acción, en el sentido de que su creación no pretende en manera alguna desconocer las acciones que el ordenamiento jurídico colombiano ha consagrado tradicionalmente para resolver las diferentes controversias, de acuerdo con la especialidad de que se trate y para las cuales existe un juez natural según las mismas especialidades, de tal manera que dichas acciones tradicionales son reconocidas como principales y frente a ellas la tutela sólo surge como instrumento subsidiario y residual para aquellos casos en los cuales no aparezca consagrada una acción principal que permita la protección de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, sin que pueda pretenderse, a través de dicha acción de tutela, reemplazar o evitar la acción

principal, así como tampoco subsanar la inactividad del interesado que haya dejado precluir los términos previstos en la ley para hacer uso de ella. 3.- Lo anterior se traduce, en términos procesales, en que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela está constituido por la condición de que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, lo cual equivale, a su vez, a que una causal de improcedencia de la acción es la “existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales”, como lo precisa el numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 4.- No obstante lo expresado, los mismos citados artículos 86 de la Constitución y 6º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, consagran como excepción a la mencionada causal de improcedencia, el hecho de que la acción “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, caso en el cual los términos claros y contundentes de las disposiciones citadas implican que el efecto de la acción de tutela, traducido en la orden que imparta el juez, sólo “permanecerá vigente durante el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”, quien “en todo caso” deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela, hasta el punto de que “si no la instaura, cesarán los efectos de éste”, como lo indica también expresamente el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, todo lo cual ratifica la voluntad del Constituyente y del legislador extraordinario en el sentido de que la acción de tutela no está concebida para

reemplazar, desconocer, suplantar o evitar las acciones principales cuya competencia corresponde a los “jueces naturales” que el ordenamiento jurídico ha previsto para cada caso. 5.- Ahora bien, en el presente caso, del escrito contentivo de la demanda se deduce claramente que los derechos que la accionante solicita que se le salvaguarden a sus hijos, los cuales califica como fundamentales, básicamente son dos, a saber: la salud y la seguridad social. En cuanto al derecho a la salud, éste no es susceptible de reclamarse mediante la acción impetrada, por cuanto no está incluido dentro de aquéllos que el artículo 85 de la Carta Política señala como de aplicación inmediata, es decir, cuya protección pueda lograrse directamente sin que para ello tenga que acudirse al desarrollo que la ley le haya dado al mismo. Lo anterior en momento alguno significa que ese derecho pierda su carácter constitucional como tal, sino que su salvaguarda debe lograrse con sujeción a los parámetros establecidos por la ley. No obstante lo anterior, excepcionalmente puede ser protegido a través de esta acción cuando se encuentra en conexidad con un derecho fundamental como el de la vida. Frente al derecho a la seguridad social, si bien caben las mismas consideraciones anteriores, la Sala estima que cuando COMFENALCO adoptó la determinación de negar la solicitud que le formuló la accionante en el sentido de inscribir a sus hijos como beneficiarios de los servicios médico asistenciales que a ella le presta, no incurrió en el desconocimiento o transgresión que se le endilga, toda vez que si en la cláusula primera del contrato que celebró con el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya copia obra a folios 13 a 23, expresamente se establece que “Quedan excluidos de la presente cláusula aquellos beneficiarios que tengan el derecho a ser afiliados y/o atendidos por otros sistemas de seguridad social...” y, habida cuenta de que de acuerdo con las piezas procesales que aparecen en el expediente, el esposo de la accionante se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales, sus hijos tienen derecho a ser afiliados al mismo por su progenitor y/o a ser atendidos por tal sistema de seguridad social, lo cual se traduce, en pocas palabras, en que si el mismo no ha solicitado la afiliación de sus hijos a dicha institución ni acudido al mismo en procura de que se les preste atención médica, tal omisión, así como las consecuencias que de ella puedan derivarse, son de su íntegra y exclusiva responsabilidad. De otra parte, la Sala hace notar a la impugnante que si considera que las exclusiones establecidas en la cláusula primera del referido contrato vulneran los derechos constitucionales y legales que alega, tiene a su disposición las acciones ordinarias que consagra la ley para tales casos, razón por la cual la acción ejercida también es improcedente conforme a lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Finalmente, cabe añadir que si bien la jurisprudencia tiene establecido que los derechos cuyo desconocimiento se le atribuye a la caja de compensación demandada no tienen el carácter de fundamentales, puesto que, como ya se dijo, no se hallan comprendidos dentro de los que la Constitución Política señala como de aplicación inmediata, pero que pueden ser objeto de

amparo judicial mediante la acción de tutela en la medida de que sean conexos con otro u otros que deban ser objeto de una protección de ese tipo, tales supuestos no se presentan en este asunto, pues la tutela no se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a fin de que se adoptasen las medidas provisionales tendientes a amparar los derechos aducidos por la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero.- CONFIRMASE el fallo de 25 de febrero de 1999, proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Segundo.- Notifíquese esta decisión a la accionante y al representante legal de la Caja de Compensación Familiar COMFENALCOAntioquia. Tercero.- En firme esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y nueve.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA