CE-SEC1-EXP1999-NAC7966

ACCION DE TUTELA - Derecho a la igualdad / VIOLACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD - Inexistencia / CESANTIAS PARCIALES - Pago / DERECHO A LA IGUALDAD - No fue violado por el demandante El derecho a la igualdad que se estima violado por el accionante y por el a quo, se conculca cuando a situaciones iguales se les da trato diferente; no cuando los sujetos se encuentran en diversidad de situaciones como acontece, en materia de cesantías parciales, entre quienes se encuentran en distintos regímenes. que la ley, para el manejo de las cesantías, ha establecido dos regímenes distintos, voluntariamente escogidos por los interesados: el de quienes se acogieron al nuevo sistema de los fondos de cesantías y el de quienes optaron por el régimen prestacional anterior, que supone, entre otros efectos, la retroactividad de dicha prestación, por lo que frente a esa diversa situación no procede alegar desigualdad en el tratamiento previsto por la ley. Si la Dirección Ejecutiva Seccional ha venido reconociendo, con base en la apropiación presupuestal para la presente vigencia fiscal, cesantías parciales, el derecho a la igualdad impone que el pago de las mismas se realice en la medida de que vayan existiendo recursos o disponibilidad de apropiaciones para atenderlo. De no ser así, se desconocería el derecho de aquellas personas a quienes con anterioridad se la ha reconocido la prestación y dispuesto el pago de la misma. En este orden de ideas no puede hablarse de violación al derecho a la igualdad cuando ninguna prueba se ha aportado demostrativa de que a servidores de la Rama Judicial en el

Departamento de Santander, con derecho al pago de cesantías parciales y que se encuentran dentro de quienes se acogieron al sistema de retroactividad de la cesantía, se les haya pagado a unos con preferencia a otros. ACCION DE TUTELA - Improcedencia El juez de tutela no puede fungir de legislador ni de administrador, razón por la cual no le está dado inmiscuirse en la modificación o ejecución del presupuesto de la Nación, que no otra cosa constituye el dar órdenes al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de, en términos perentorios de horas, “situar los dineros indispensables” para que se efectúe el pago al accionante, con desconocimiento de que los desembolsos se hacen a través de la Dirección del Tesoro Nacional, con base en el Plan Mensualizado de Caja - PAC (art. 73 decreto 11 de 1.996).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: AC-7966

Actor: ANTONIO JOSE GOMEZ

Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BUCARAMANGA Se decide acerca de la impugnación interpuesta por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Director Ejecutivo de Administración Judicial de Bucaramanga y el Consejo Superior de la Judicatura contra la providencia de 31 de mayo del año en curso, mediante la cual el Tribunal

Administrativo de Santander tuteló al señor Antonio José Gómez el derecho a la igualdad. ANTECEDENTES Sostiene el señor Antonio José Gómez Carreño, secretario grado 10 del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja (Santander), como fundamento de la tutela por él impetrada, que en los primeros días del mes de abril del año en curso solicitó ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. El reconocimiento se produjo mediante la resolución número 106 de 21 de abril de 1.999, pero en la misma, a pesar de que se dice que a la Seccional se le asignó partida presupuestal para atender los compromisos durante la presente vigencia fiscal, no manifiesta “cuántos meses pasarán para que real y verdaderamente me cancelen”. Si bien es cierto que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial ha venido acortando el tiempo de morosidad en los pagos como quiera que en abril último pagó las cesantías parciales hasta el final de la vigencia fiscal anterior, también lo es que la Corte Constitucional en la sentencia T -175/97 dijo que el pago de las cesantías parciales debe realizarse en forma expedita, en pocos días. Al no haberse acogido al sistema de salarios y prestaciones para los servidores de la Rama Judicial se encuentra en desventaja, en situación discriminatoria, violatoria del derecho a la igualdad, puesto que a quienes se acogieron al sistema nuevo ya les situaron sus cesantías desde febrero. Como han pasado cinco meses del presente año y no se ha hecho el situado presupuestal a las Seccionales, acude a la acción de tutela,

porque si no hace uso de los medios que le confiere la Carta Magna pasarán meses y aun años sin que se le pague lo suyo. Finalmente, aduce que el no pago oportuno de la cesantía le causa perjuicios “pues la suma adeudada causa intereses, que atentan contra mi

PECUNIO”.

ACTUACION Al admitir la solicitud de tutela se requirió a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga para que informara sobre el reconocimiento de cesantías parciales al señor ANTONIO JOSE GOMEZ CARREÑO, si ya se le había hecho el pago respectivo y en caso negativo, qué razones había para ello, y si existía disponibilidad presupuestal para dicho pago. El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, con el oficio número P-746 de 24 de mayo de 1.999 respondió al anterior requerimiento, en los siguientes términos: a. El accionante presentó su solicitud de cesantía parcial el día 15 de abril de 1.999, para destinar su valor al contrato de dotación de la vivienda celebrado con el señor JIM ANTHONI LEAL RUIZ. b. Mediante acto administrativo número 106 del 21 de abril, notificado el 23 del mismo mes y año, se resolvió tal solicitud ordenando el reconocimiento y pago de la cesantía parcial, con sujeción a los recursos asignados para la vigencia fiscal de 1.999. c. En virtud de la liquidación del presupuesto general de la Nación para el presente año, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo núm. 468 de 23 de marzo de 1.999, al distribuir el

presupuesto de cesantías parciales, asignó a la Dirección Seccional de Bucaramanga la suma de $3.095.492.369,oo. d. Con fundamento en esa apropiación presupuestal se vienen efectuando, desde el mes de enero, las solicitudes de giro para atender los compromisos adquiridos. Sin embargo, a la fecha, la Dirección del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ningún desembolso ha realizado respecto de la suma apropiada y, en consecuencia, no se ha podido efectuar pago alguno por concepto de cesantía parcial. A su turno, el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en escrito recibido en la Secretaría del Tribunal el día 28 de mayo de 1.999 y que fue agregado al expediente en la misma fecha, como consta en un sello visible al folio 46, sin que fuera tenido en cuenta al momento de decidir, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela aduciendo, en síntesis, las siguientes razones: Del contenido de los artículos 345, 346, 347 y 352 de la Constitución, así como de los artículos 39 y 47 del decreto 111 de 1.996, que compila las normas orgánicas del presupuesto de la Nación, se desprende que la incorporación de una partida en el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, además de corresponder a una fuente de gasto público, está condicionada inexorablemente a la disponibilidad de recursos con que cuente el Estado. Del mismo modo, del texto del artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, cualquier acto administrativo que vaya a afectar las

apropiaciones presupuestales y, por ende, el respectivo pago, “está sujeto a que exista apropiación presupuestal disponible para ese fin en el presupuesto asignado a las respectivas Secciones presupuestales, entre ellas, a la Rama Judicial, sin que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público esté facultado legalmente para intervenir en este procedimiento”. Acorde con lo anterior, la ley 334 de 27 de diciembre de 1.996 dispone en su artículo 14 que las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio de que en los presupuestos públicos anuales se incluyan apropiaciones presupuestales para tal efecto y disminuir así anualmente el rezago en su pago. De otra parte, la Corte Constitucional en las sentencias T185/93 y T-35/95, se pronunció acerca de la improcedencia de la acción de tutela respecto de la ejecución presupuestal. Además, se refiere al gran esfuerzo fiscal hecho por el Gobierno, en los proyectos de ley de presupuesto, notándose un incremento sustantivo en las apropiaciones presupuestales, lo cual apoya en las correspondientes cifras, señalando que para el presente año se ha apropiado un total de “31.2 mil millones de pesos para cancelar las cesantías parciales adeudadas a los funcionarios de la Rama Judicial”. Finalmente, invoca la autonomía de la Rama Judicial para ejecutar su presupuesto, al tenor del artículo 256, numeral 5, de la Constitución, para terminar solicitando que se desvincule al Ministerio de Hacienda y Crédito

Público como parte demandada en este proceso. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander, después de reseñar los fundamentos fácticos de la pretensión, el trámite dado a la solicitud y la respuesta dada por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, accedió a conceder la tutela al derecho de igualdad del accionante, con fundamento en los siguientes razonamientos: Del estudio de la documentación aportada se observa que los supuestos fácticos que desencadenan la presente acción son idénticos a los casos que dieron origen a la doctrina de la Corte Constitucional consignada en las sentencias T-418 de 1.996, T-175 de 1.997 y T-435 de 1.998, mediante las cuales se revocaron fallos de la Sección Primera del Consejo de Estado (expedientes AC 4259, AC 4113 y AC 5605), razón por la cual se acogen los lineamientos señalados en tal doctrina. En efecto, se trata de un empleado judicial que ha elevado petición de pago de cesantías parciales, al cual se le ha indicado que la efectividad del mismo quedaba sujeta a los dineros que sitúe la Dirección del Tesoro Nacional a la respectiva cuenta bancaria. Sobre el particular la Corte Constitucional ha sostenido que los empleados que no se acogieron al régimen de salarios y prestaciones sociales previsto en los decretos 57 y 110 de 1.983, se encuentran en situación de desventaja frente a quienes no tomaron dicha opción, ya que a estos últimos el pago de las cesantías parciales se hace de manera expedita y oportuna, es decir, en pocos días, mientras que los primeros deben esperar dos o tres años para su

materialización (sentencia T -419 de 9 de septiembre de 1.996). De otra parte, la vulneración del derecho antes consignada no se puede amparar en forma oportuna y eficaz por la vía de defensa ordinaria, toda vez que los procesos laborales no tienen la virtualidad de producir efectos “oportunos”, por lo cual resulta preciso acudir a la acción de tutela. Así las cosas, como la Administración Judicial no ha cancelado las cesantías parciales solicitadas por el accionante, se ordenará al Ministerio de Hacienda situar los fondos correspondientes para su pago y a la Administración Judicial efectuar el pago dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los recursos. Además, como se advierte que existe apropiación presupuestal, se otorgará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el término de 48 horas a partir de la notificación del fallo para situar los dineros indispensables en orden a que se efectúe el pago correspondiente al accionante. LAS RAZONES DE LA IMPUGNACION El fallo anterior fue impugnado por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, el Ministro de Hacienda y el Consejo Superior de la Judicatura.

1. El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga arguye que no se ha violado el derecho a la igualdad del accionante, puesto que existe una apropiación presupuestal para la vigencia fiscal en la que se encuentra el tutelista, una distribución de dicha apropiación por parte del Consejo Superior de la Judicatura, y una ejecución presupuestal que debe darse dentro del periodo fiscal comprendido entre el 1° de enero y el 31 de

diciembre de 1.999. Además, el trato dado al accionante no ha sido discriminatorio, por cuanto su petición le fue resuelta oportunamente “en las mismas condiciones de los demás solicitantes y su pago se hará en el estricto orden de radicación de cada una de las solicitudes”. En el caso del accionante, el señor Antonio José Gómez Carreño presentó su solicitud el días 15 de abril de 1.999, correspondiéndole el turno núm. 55, y existen radicaciones desde el día 23 de marzo de 1.999, que cada vez ve más lejana su posibilidad de obtener el pago, por cuanto las decisiones en este sentido violan su turno. Por otra parte, el artículo 2º de la ley 244 de 1.995 otorga a la entidad pagadora un plazo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía, que en el presente caso fue el 30 de abril de 1.999. En apoyo de sus afirmaciones acompaña un listado de cesantías parciales reconocidas durante el presente año, con indicación de nombres, valores, y fechas de radicación, para un total de 69 reconocimientos, donde el accionante aparece efectivamente en el puesto 55.

2. El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público ratificó lo expresado en el escrito mediante el cual solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, y con invocación de las normas constitucionales que regulan los ingresos y egresos con cargo al Tesoro Público y la elaboración del presupuesto de rentas y apropiaciones, como de las disposiciones legales que confirman el

Estatuto Orgánico del Presupuesto, concluye que cualquier acto administrativo que vaya a afectar las apropiaciones presupuestales y, por ende, el respectivo pago, está sujeto a que exista apropiación presupuestal disponible para ese fin, consonante con lo cual la Corte Constitucional ha declarado la improcedencia de la acción de tutela respecto de la ejecución presupuestal. Insiste en el esfuerzo realizado por el Gobierno para atender el pago de las cesantías parciales, así como en la autonomía de la Rama Judicial en la ejecución del presupuesto, por lo cual no puede intervenir en la forma cómo el Consejo Superior de la Judicatura distribuye su presupuesto.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, a su turno, tras el señalamiento de las normas orgánicas del presupuesto y de las que regulan el pago de cesantías, con apoyo en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, concluye que al accionante no se le ha violado el derecho a la igualdad porque ni él ni el fallo indican respecto de quién o quiénes se encuentra en desventaja ; y si se trata de comparar con quienes se acogieron al nuevo régimen salarial no es posible hacerlo, porque la igualdad se predica entre iguales, no se aplica para regímenes diferentes.

La Dirección Seccional ha obrado con diligencia, pero mientras no exista disponibilidad presupuestal no podrá darse erogación, porque así lo preceptuan las normas constitucionales y legales sobre gasto público, y porque, además, es un imposible fáctico pagar sin recursos, así lo orden los despachos y corporaciones. De otra parte, destaca que el propio accionante reconoce

que al no haber optado por el régimen salarial previsto en el decreto 57 de 1.993, el valor de sus cesantías no pasan a fondo alguno a ganar intereses sino que siguen gozando de la retroactividad, ventaja grande que sólo falta que la reclamen los del otro sistema. Finalmente, señala que al pretender restablecer la igualdad entre los empleados que se acogieron al nuevo régimen y los pertenecientes al antiguo, realmente se desconoce dicho derecho, porque se daría por vía de tutela un pago preferente que viola los derechos de sus iguales, esto es, de los demás funcionarios y empleados judiciales que con anterioridad y por turnos esperan en forma ordenada y paciente el reconocimiento y pago de sus cesantías. Con ese argumento y apoyado en un reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, de fecha 11 de febrero de 1.999 (T-072/99, M.P.. Dr. Alfredo Beltrán Sierra), según el cual, los pagos deben realizarse respetando los turnos de los funcionarios públicos que en igualdad de condiciones han solicitado sus cesantías parciales con anterioridad, pide que en aras de la igualdad invocada no se cause la irrisión de acudir a la tutela para desconocer el orden de las solicitudes y reconocimientos de quienes acudieron primero y también esperan la provisión de recursos para el pago. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela ha sido instituida como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos hayan sido vulnerados o amenazados por la autoridad pública o por los particulares en los casos señalados por la ley. Sin duda alguna, el derecho a la igualdad, objeto de tutela en

el asunto sometido a consideración de la Sala, constituye un derecho fundamental, y por ello la acción instaurada resulta procedente. Sin embargo, en el presente caso, la Sala no advierte la vulneración o amenaza de dicho derecho, ni aún por las consideraciones esgrimidas por el a quo con fundamento en doctrina de la Corte Constitucional - la cual, por lo demás, sólo tiene carácter obligatorio entre las partes (art. 48, numeral 2, de la ley 270 de 1.996, Estatutaria de la Administración de Justicia) - razón por la cual , siguiendo reiterados pronunciamientos suyos, se revocará el fallo apelado, por las siguientes razones: 1.- El derecho a la igualdad que se estima violado por el accionante y por el a quo, se conculca cuando a situaciones iguales se les da trato diferente; no cuando los sujetos se encuentran en diversidad de situaciones como acontece, en materia de cesantías parciales, entre quienes se encuentran en distintos regímenes. Porque no se trata de discriminación en el momento de cancelación de prestaciones ni de la relativización o la pérdida del derecho de los trabajadores al pago oportuno de sus prestaciones, sino de que la ley, para el manejo de las cesantías, ha establecido dos regímenes distintos, voluntariamente escogidos por los interesados: el de quienes se acogieron al nuevo sistema de los fondos de cesantías y el de quienes optaron por el régimen prestacional anterior, que supone, entre otros efectos, la retroactividad de dicha prestación, por lo que frente a esa diversa situación no procede alegar desigualdad en el tratamiento

previsto por la ley. El régimen libremente acogido por el accionante tiene, en efecto, características especiales, como el de la retroactividad, que conlleva un factor multiplicador al momento de efectuar la liquidación de la cesantía, que le favorece frente a quienes se encuentran en el llamado nuevo régimen, así como el de la prima de antigüedad, que genera en forma permanente un incremento que incide en los emolumentos salariales y en las prestaciones del empleado. De este modo, lo que el accionante considera “situación de desventaja en lo concerniente al pago oportuno de su cesantía parcial”, se ve compensado con creces con el pago retroactivo de la misma prestación, con las innegables consecuencias económicas que de ello se derivan y que, a no dudarlo, determinaron su permanencia en el anterior sistema. Si hubiera sindéresis, en guarda de la igualdad, se debería, entonces, ordenar que a los funcionarios que se acogieron al nuevo régimen se les reajuste cada año las cesantías que ya tienen reconocidas y se deposite el valor del reajuste en el respectivo fondo de cesantías.

2. Los derechos fundamentales no son absolutos. Por esa razón, es deber de las personas respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (art. 95, núm. 1 de la Carta). De ahí que para que la igualdad tenga sentido se debe impedir que la utilización de las diferencias pueda servir de excusa para causar desventajas a otras personas.

Si la Dirección Ejecutiva Seccional ha venido reconociendo, con base en la apropiación presupuestal para la presente vigencia fiscal,

cesantías parciales, el derecho a la igualdad impone que el pago de las mismas se realice en la medida de que vayan existiendo recursos o disponibilidad de apropiaciones para atenderlo. De no ser así, se desconocería el derecho de aquellas personas a quienes con anterioridad se la ha reconocido la prestación y dispuesto el pago de la misma. En este orden de ideas no puede hablarse de violación al derecho a la igualdad cuando ninguna prueba se ha aportado demostrativa de que a servidores de la Rama Judicial en el Departamento de Santander, con derecho al pago de cesantías parciales y que se encuentran dentro de quienes se acogieron al sistema de retroactividad de la cesantía, se les haya pagado a unos con preferencia a otros. Debe observarse al respecto que el accionante reconoce que la Administración Judicial ha ido acortando paulatinamente el tiempo de morosidad en el pago de las cesantías parciales y que para el mes de abril pasado, es decir, días antes de introducir tanto su petición de reconocimiento de la cesantía parcial, como la acción de tutela, se había pagado “hasta el último de la vigencia anterior”, lo cual de por sí descarta cualquier discriminación.

3. De otra parte, esta Corporación en diversos fallos ha sostenido, frente a lo dispuesto por el artículo 71 del decreto 111 de 1.996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, que le asiste razón al Ministro de Hacienda y Crédito Público cuando afirma que cualquier acto administrativo que vaya a afectar las apropiaciones presupuestales y, por ende, el respectivo pago, está sujeto a que exista apropiación presupuestal disponible para ese fin en el presupuesto asignado a las respectivas secciones presupuestales, entre ellas,

la Rama Judicial, sin que el Ministerio esté facultado legalmente para intervenir en ese procedimiento en virtud de la autonomía de ejecución presupuestal que tiene el Consejo Superior de la Judicatura, otorgada por la propia Constitución. Lo anterior encuentra expresa consagración legal en el artículo 14 de la ley 344 de 1.996, según el cual “Las cesantías parciales o anticipos de cesantía, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse, cuando exista apropiación presupuestal disponible para el efecto...”, norma ésta que no ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional.

4. Finalmente, debe decirse que el juez de tutela no puede fungir de legislador ni de administrador, razón por la cual no le está dado inmiscuirse en la modificación o ejecución del presupuesto de la Nación, que no otra cosa constituye el dar órdenes al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de, en términos perentorios de horas, “situar los dineros indispensables” para que se efectúe el pago al accionante, con desconocimiento de que los desembolsos se hacen a través de la Dirección del Tesoro Nacional, con base en el Plan Mensualizado de Caja - PAC (art. 73 decreto 11 de 1.996). Así lo ha entendido la propia Corte Constitucional al decir: “Aceptar que el juez de tutela - sin tener certeza sobre la existencia y disponibilidad actuales del recurso - pudiera exigir de la Administración la ejecución de todo rubro presupuestal en un término tan perentorio como el previsto en el artículo 29, numeral 5, del decreto 2591 de

1.991, bajo el apremio de sanciones contempladas en los artículos 52 y 53 ejusdem, llevaría a un co-gobierno de la Rama Judicial en abierta violación del artículo 113 de la Carta Política, desnaturalizaría el concepto de gestión administrativa y haría irresponsable al gobierno por la ejecución del presupuesto, en cuanto ella pasaría a depender de las determinaciones judiciales” (Sentencia T185 de 10 de mayo de 1.993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la providencia impugnada de fecha 31 de mayo de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar, DENIÉGASE la tutela interpuesta por el señor Antonio José Gómez Carreño. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo de Santander, copia de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 12 de agosto de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA