CE-SEC1-EXP1999-NAC8142

ACCION DE TUTELA - Debido proceso / FALLOS JUDICIALESImprocedencia de la acción de tutela / VIA DE HECHO - Improcedencia Esta Corporación ha reiterado que, en virtud de haberse declarado la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1.991, la acción de tutela resulta improcedente frente a providencias judiciales, salvo que se esté en presencia de una vía de hecho. Bajo esas condiciones restrictivas de la procedencia de la acción de tutela frente a decisiones judiciales, para la Sala es claro que las pretensiones del accionante no están llamadas a prosperar puesto que los aspectos que se quieren relievar como transgresores de los derechos constitucionales del señor JAIRO VARELA MARTINEZ no pueden ser dirimidos por el juez constitucional, pues, de hacerlo, se estaría extralimitando e invadiendo la órbita que la Carta ha fijado a la jurisdicción penal ordinaria. Entonces, la vía de hecho que por ese medio se quiere fundamentar por el actor no encuentra asidero, porque bien es sabido que en materia penal no hay términos ni horas o días inhábiles y el registrar un proyecto a las seis de la tarde del día que fijó el gobierno como final de la jurisdicción de la justicia regional, en forma alguna quebranta los derechos de nadie, y el hecho de que en la misma fecha se haya aprobado y suscrito la providencia, después de que, según el Magistrado interviniente, el proceso había sido objeto de minucioso estudio por la Sala de Decisión, precisamente para que el proyecto saliese sin objeciones por quienes

componían la misma, lo que demuestra, contrario a lo sostenido por el libelista, es que se estaba rodeando la decisión del más cuidadoso examen. Recuérdese, además, que la norma constitucional es clara cuando determina que los derechos sustanciales deben prevalecer sobre procedimientos y formalismos. Si, a juicio del accionante, existió intención dolosa en hacer desaparecer la prueba para que no fuera considerada, es un hecho que él debe poner en conocimiento de las autoridades competentes; pero de allí a convocar al juez de tutela a que interfiera en el campo del proceso para calificar la prueba en el sentido de darle o no el grado de certeza que quiere darle el accionante, es simplemente darle existencia a una tercera instancia, que nuestro ordenamiento repudia. NOTA DE RELATORIA. Ver sentencia C-543 de octubre 1 de 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: AC-8142

Actor: JAIRO VARELA MARTINEZ

Demandado: TRIBUNAL NACIONAL A SALA DE DESCONGESTIÓN DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante contra la sentencia del 27 de julio de 1.999, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la

cual se rechazó por improcedente la tutela por él interpuesta.

I. ANTECEDENTES El señor JAIRO VARELA MARTINEZ acudió en acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, con fundamento:

1. Hechos Los hechos en que se funda la acción se contraen a que el 22 de abril de 1.999 se recibió por la Sala de Decisión del extinto Tribunal Nacional la causa número 13850, adelantada contra el señor JAIRO VARELA MARTINEZ por un Juzgado Regional de Cali, para decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Regional contra la sentencia absolutoria que se dictó en favor del accionante.

Sólo hasta el día 30 de junio de 1.999, a las 6 p.m., se registró proyecto en la Secretaría de la Corporación, y en la misma fecha se aprobó el proyecto, sin estudio por parte de los Magistrados integrantes de la Sala, por lo cual se votó y aprobó la decisión contenida en la sentencia del 30 de junio de 1.999, revocando la absolución para, en su lugar, condenar al señor

VARELA MARTINEZ.

Tal sentencia no pudo haberse redactado o expedido en esa fecha porque requería del acto de autenticación, de la intervención del Jefe de la Secretaría común de la Corporación y del registro mediante el mecanismo de reloj electrónico de la hora en que se produjo la providencia. El 7 de julio de 1.999, cuando ya había se había sucedido el tránsito del extinto Tribunal Nacional a Sala de Descongestión del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, se dirigió a la Secretaría de esa novedosa Sala y al revisar el expediente constató que se encontraba mutilado en su cuaderno núm. 12, lo que permitió que los Magistrados encargados de desatar el recurso no apreciaran tres testimonios que fueron la base para que el Juez Regional de Cali absolviera a Varela Martínez, con los cuales se acredita que los cheques recibidos por el actor correspondían a la prestación de servicios profesionales como Director de la Orquesta Grupo Niche. El 8 de julio de 1.999 pudo constatar en la Secretaría colectiva de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Cali, que en la copia del cuaderno número 12, obraban los testimonios echados de menos, en copia al carbón. Con base en ello se concluye que las piezas procesales que extraña no fueron valoradas por el ponente del Tribunal Nacional, llevando a la Sala a adoptar la errada decisión de revocar el fallo absolutorio que tenía fundamento, precisamente, en tal acervo probatorio.

2. Derechos vulnerados El accionante estima que con la sentencia así proferida se le han quebrantado abruptamente los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y de la buena fe.

A su juicio, al desaparecer o destruirse las pruebas mencionadas se generó una vía de hecho, toda vez que ellas demostraban la licitud del contrato de prestación de servicios musicales a través de la orquesta “Grupo Niche” a la sobrina de Miguel Rodríguez Orejuela y, sin embargo, no

pudieron ser apreciadas por el Tribunal, lo que conlleva a que la segunda instancia no garantizara la cumplida y recta administración de justicia. Y al no ser valoradas se quebrantaron las garantías constitucionales que deben ser restablecidas en forma inmediata. También ha sido quebrantado el derecho a la libertad porque al producirse la nulidad del fallo, el término de 30 días de que se dispone por gracia del art. 27 de la Ley 504 de 1.999, que modificó el numeral 3 y el parágrafo del art. 415 del C. de P. Penal, se ha superado ampliamente y, por ende, JAIRO VARELA MARTINEZ se hace acreedor a la libertad provisional. Y se transgredió el principio de la buena fe al desaparecer elementos de prueba trascendentales para adoptar una decisión.

3. Perjuicio irremediable La acción de tutela se incoa como mecanismo transitorio, para que se evite el perjuicio irremediable, toda vez que la sentencia de segunda instancia sólo es susceptible del recurso extraordinario de casación.

ACTUACION Admitida la solicitud de tutela, se notificó de ello al Presidente de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, a quien se le solicitó exponer lo que considerase pertinente para el ejercicio de su derecho a la defensa. En respuesta, el aludido servidor público hizo las siguientes precisiones: a) Si bien es cierto que el proyecto de fallo se registró a las 6:00 de la tarde del día 30 de junio del año en curso, ello ocurrió cuando ya los Magistrados integrantes de la Sala habían leído el proyecto y, tras discutirlo,

lograron un acuerdo sobre el mismo, después de lo cual fue cuando se registró. b) No es cierto que la Sala hubiese concluido en tiempo récord el estudio y valoración del proyecto, pues contó con suficiente tiempo para ello. Sobre el borrador se hicieron las correcciones que surgieron de su estudio en la Sala, después del cual el Presidente autenticó las copias del proyecto como quedó aprobado por los Magistrados. c) Si bien en la sentencia de primera instancia el juez manifiesta que se estableció inequívocamente con las declaraciones echadas de menos la celebración verbal del contrato para amenizar la celebración de los 15 años de la sobrina de Miguel Rodríguez Orejuela, sin anotar los folios donde esas pruebas reposaban, también lo es que en tales piezas se habla de la fiesta pero sin decir cuándo tuvo lugar, ni a qué título concurrió la orquesta, por lo que no se puede afirmar que ellas justifiquen el ingreso lícito de los dieciocho millones de pesos. Por eso en la sentencia de segunda instancia se colige que el señor Varela recibió ingresos monetarios mixtos, es decir, lícitos e ilícitos. Es extraño que se asegure que el expediente hubiese sido mutilado, cuando en la foliatura del cuaderno 12 no aparece adulteración ni constancia de faltante de páginas, lo cual adiciona con una serie de datos al respecto. d) La norma que exigía la atención de los asuntos en estricto orden de ingreso al despacho fue modificada por el artículo 27 de la ley 504 de 1.999. Finalmente, indica que la providencia atacada no fue adoptada arbitrariamente e invoca pautas jurisprudenciales acerca de la

improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de primera instancia, luego de hacer remembranza de las finalidades de la tutela como mecanismo garantista de los intereses de los asociados, así como de los factores que constituyen la vía de hecho, único camino viable para que el juez constitucional pueda quebrar la sentencia judicial, siempre y cuando no exista otro mecanismo ordinario de defensa, concluye que en este evento no hay lugar al amparo solicitado. En efecto, sostiene el Tribunal que en voces de la causal 3ª del artículo 220 del C. de P. Penal, el accionante podrá alegar la nulidad interponiendo el recurso de casación, por consiguiente, es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la llamada a revisar el proceso para precisar si, en efecto, la desaparición de los medios de convicción reseñados, impidió que fueran apreciados por el extinto Tribunal Nacional. Considera que la tutela no puede utilizarse como un recurso más contra decisiones judiciales o como instrumento para controvertir los criterios plasmados por los jueces en sus decisiones. De otra parte, descarta la existencia de un perjuicio irremediable o la evidencia de que se esté frente a un peligro inminente que lesione los intereses del accionante, porque conforme a la jurisprudencia constitucional no basta cualquier perjuicio sino que sea grave en cuanto a la intensidad del daño, aspectos que el libelista no explicó ni probó su ocurrencia. Finalmente, concluye el Tribunal que el propósito del

accionante es obtener la libertad provisional de JAIRO VARELA MARTINEZ, pero ésta, a las voces del inciso 2º del art. 430 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 15 de 1.992, debe solicitarse dentro del respectivo proceso penal. LAS RAZONES DE LA IMPUGNACION El recurrente considera que la resolución dada a su solicitud de amparo constitucional presenta una motivación anfibológica al admitir que al accionante le asisten razones de hecho y de derecho, pero culmina con el rechazo de la tutela por cuanto mediante la vía del recurso extraordinario de casación puede ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia lograr los fines propuestos con la acción de tutela. En efecto, a pesar de reconocer que el Tribunal Nacional no pudo conocer el contenido de las pruebas mutiladas a la foliatura que constituyeron el soporte probatorio para que el extinto Juez Regional decidiera la absolución del ciudadano JAIRO VARELA MARTINEZ, no se accede a reconocerle el derecho reclamado por la vía excepcional y lo somete al trámite del recurso extraordinario de casación que tarda más o menos cuatro años en ser resuelto, lo que haría gravosa la situación de su representado. Esa circunstancia hace incuestionable que se haya materializado una vía de hecho al emerger una providencia viciada de nulidad en el contexto del derecho penal constitucional. Agrega que el permitir que se decida la situación por vía del recurso extraordinario de casación, genera el perjuicio irremediable, pues significa que el señor VARELA MARTINEZ debe permanecer privado de la libertad

fundado en una sentencia de segunda instancia viciada de nulidad, que la vía de tutela puede remediar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Esta Corporación ha reiterado que, en virtud de haberse declarado la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1.991, la acción de tutela resulta improcedente frente a providencias judiciales, salvo que se esté en presencia de una vía de hecho.

En tratándose de providencias judiciales, la vía de hecho, según directrices jurisprudenciales, sólo puede entenderse como la actuación arbitraria, producto de la voluntad exclusiva del juez, carente de fundamento objetivo, donde se haga primar el capricho del funcionario judicial sobre las garantías de las personas y con ello se les vulneren los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Dentro de ese contexto, como también lo ha precisado la jurisprudencia, “la acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Bien puede afirmarse, que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, y no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción

constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativo...”.1 1 Sentencia C-543 de Octubre 1 de 1.992 Bajo esas condiciones restrictivas de la procedencia de la acción de tutela frente a decisiones judiciales, para la Sala es claro que las pretensiones del accionante no están llamadas a prosperar puesto que los aspectos que se quieren relievar como transgresores de los derechos constitucionales del señor JAIRO VARELA MARTINEZ no pueden ser dirimidos por el juez constitucional, pues, de hacerlo, se estaría extralimitando e invadiendo la órbita que la Carta ha fijado a la jurisdicción penal ordinaria. En efecto, los cargos de censura que se hacen por el actor respecto del proceder del Tribunal, corresponden más bien a manifestaciones de su fuero interior, es decir, su sentir subjetivo, mas no a una concreta situación que permita colegir que efectivamente se dieron irregularidades en la confección del proyecto de sentencia que se registró y aprobó por los miembros de la Sala de Decisión del extinto Tribunal Nacional. Estas manifestaciones en torno a la forma arbitraria en que – según el accionante - la Corporación decidió el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Regional, son elucubraciones propias del actor, pero que no encuentran respaldo probatorio, máxime si se tiene en cuenta la afirmación hecha por el Presidente de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá al descorrer el traslado que se le dio, donde precisa la forma en que se estudió, planificó y adoptó la decisión que

jurídicamente correspondía adoptar por el Tribunal, en torno a la inconformidad contra la absolución, formulada por el Fiscal Regional de Cali al apelar de la misma. Entonces, la vía de hecho que por ese medio se quiere fundamentar por el actor no encuentra asidero, porque bien es sabido que en materia penal no hay términos ni horas o días inhábiles y el registrar un proyecto a las seis de la tarde del día que fijó el gobierno como final de la jurisdicción de la justicia regional, en forma alguna quebranta los derechos de nadie, y el hecho de que en la misma fecha se haya aprobado y suscrito la providencia, después de que, según el Magistrado interviniente, el proceso había sido objeto de minucioso estudio por la Sala de Decisión, precisamente para que el proyecto saliese sin objeciones por quienes componían la misma, lo que demuestra, contrario a lo sostenido por el libelista, es que se estaba rodeando la decisión del más cuidadoso examen. Recuérdese, además, que la norma constitucional es clara cuando determina que los derechos sustanciales deben prevalecer sobre procedimientos y formalismos. Ahora bien, en cuanto hace a la supuesta falta de apreciación de tres declaraciones, con base en las cuales el Juez Regional fundó su decisión de absolver al accionante, y cuya ausencia impidió que se ratificara la decisión del a quo por parte del Tribunal, lo que se persigue es que el juez constitucional ingrese a la órbita de la jurisdicción ordinaria, para valorar determinadas pruebas y decidir quién tiene la razón, circunstancia que se reitera,

se halla circunscrita al ámbito del proceso. Es, entonces, mediante un juicioso y detallado estudio, a través del instrumento procedimental penal que la ley brinda al accionante, para el caso, el recurso extraordinario de casación, como la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, donde pueda adelantarse el examen para definir si en verdad las declaraciones aportadas en fotocopia y que, según se afirma, se extrajeron del cuaderno original remitido al Tribunal, tienen la virtud y capacidad de dar al traste con lo dilucidado en la sentencia de segunda instancia, para, de esta forma, invalidar el fallo. Siendo así, la Corporación no puede acceder a la sugerencia del apoderado del accionante de entrar a valorar las pruebas que extraña, porque se extralimitaría en su función, pues él mismo reconoce que la prueba se dejó de apreciar porque, supuestamente, el cuaderno fue mutilado en el Tribunal; y es ese, precisamente, el campo del recurso extraordinario de casación, donde se podrá dilucidar si al ignorar la prueba hubo un error de hecho de la entidad que le asigna el accionante. Si, a juicio del accionante, existió intención dolosa en hacer desaparecer la prueba para que no fuera considerada, es un hecho que él debe poner en conocimiento de las autoridades competentes; pero de allí a convocar al juez de tutela a que interfiera en el campo del proceso para calificar la prueba en el sentido de darle o no el grado de certeza que quiere darle el accionante, es simplemente darle existencia a una tercera instancia, que nuestro ordenamiento repudia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 27 de julio de 1.999, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Expídase y envíese a la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, copia de la presente providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 26 de agosto de 1.999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA