CE-SEC1-EXP1999-NAC8397

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Recursos contra actos de suspensión, terminación y corte / ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE – Inexistencia / ACCION DE TUTELA - Improcedencia de protección del Derecho de petición El artículo 154, inciso segundo, de la ley 142 de 1.994 establece que “No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso alguno”. Es evidente que el accionante no ha discutido actos de facturación. Es cierto que con ocasión del recurso de reposición manifestó que se le venía cobrando un valor promedio de consumo de agua bastante elevado, cuando el real era inferior y que solicitaba revisión de su cuenta, pero el recurso sólo podía estar dirigido contra la respuesta a la solicitud de un nuevo contador, que por añadidura le fue favorable. La acción de tutela pretende derivar un supuesto abuso de posición dominante por el hecho de la suspensión del servicio. Sin embargo la Sala advierte que fue él quien determinó a METROAGUA a adoptar tal decisión no sólo por estar en deuda desde más de un año, sino por haber incurrido en fraude. Sobre el punto, la Empresa en la respuesta a la reclamación por abuso dominante le manifiesta al usuario: “Al predio se le ha realizado en tres oportunidades suspensiones del servicio sin que se haya eliminado la causa que originó la suspensión, lo que de acuerdo con el artículo 32 del decreto 1842 de 1.991 se tipifica como fraude y es causal de suspensión del servicio”. La solicitud sobre abuso de posición dominante fue debida y oportunamente respondida. Si es

cierto que en el texto de la notificación de la respuesta respectiva no se hizo alusión a los recursos procedentes contra la misma, también lo es que el hecho mismo de haberla relacionado en el escrito de tutela (folio 23) pone de presente el conocimiento que tuvo de la misma y, por consiguiente, de su notificación por conducta concluyente. Lo antes analizado constituye razón suficiente para modificar el fallo el fallo impugnado, en el sentido de revocarlo en cuanto concedió la tutela al derecho de petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: AC-8397

Actor: REINALDO ENRIQUE VILLERO NUÑEZ

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

METROPOLITANO DEL DISTRITO DE SANTA MARTA -METROAGUA E.S.P.- Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la providencia del 14 de julio del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena le tuteló el derecho de petición y le denegó el amparo para los demás derechos señalados como violados. ANTECEDENTES El señor REINALDO ENRIQUE VILLERO NUÑEZ acudió ante el Tribunal Administrativo del Magdalena en acción de tutela, con fundamento en:

1. Hechos: Según se desprende de la solicitud de tutela y de la documentación aportada por las partes, el accionante solicitó inicialmente a la

Empresa de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano del Distrito de Santa MartaMETROAGUA E.S.P. la instalación de un nuevo contador en su residencia, porque el anterior había sido hurtado y, a la vez , una reunión para pactar un compromiso de pago. A este solicitud METROAGUA le respondió que había emitido la orden para la instalación del medidor y le hizo saber que ella contaba con un Departamento de Impagados donde gustosamente lo invitaban para establecer la forma de pago de su obligación. El accionante, en efecto, interpuso recurso de reposición, y adujo hechos nuevos, como que se le venía cobrando un valor excesivo, que había pedido revisión general de su cuenta y que había concurrido a la Empresa, pero no pudo hablar porque no encontró a la funcionaria. Frente a este escrito, la Empresa mediante resolución del 22 de abril de 1.999, adoptó decisiones contradictorias: Confirmó el acto administrativo de 25 de marzo por medio de la cual resolvió la solicitud de instalación del medidor; declaró “totalmente improcedente el recurso de reposición y en subsidio el Recurso de Apelación presentado por el recurrente por fundamentos en reclamos inexistentes” (sic), y, finalmente, concedió el recurso de apelación para ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta decisión le fue notificada el 2 de mayo de 1.999. Estando pendiente el recurso de apelación, y como subsistiese la mora en el pago, el 12 de mayo del año en curso METROAGUA dispuso la suspensión del servicio y ordenó taponar la acometida.

Por escrito presentado el 18 de mayo de 1.999 el accionante presentó reclamo por abuso de la posición dominante de la Empresa y adujo, entre otras razones, que al momento de él recurrir fue cuando debió suspendérsele el servicio “única oportunidad para exigir dicho pago”, y no proceder, en uso de su posición dominante a suspenderle el servicio. Este reclamo fue respondido el día 3 de junio de 1.999, y en él se reafirman los actos de suspensión por no pago del servicio, se rechazan las pretensiones indemnizatorias y se le comunica que tan pronto se anule la causal de suspensión del servicio se procederá a la reparación de la acometida domiciliaria. Mediante un nuevo escrito presentado el 10 de junio de 1.999 el accionante solicitó el reconocimiento del silencio administrativo positivo frente a su petición del día 18 de mayo anterior, por no haber sido notificado en debida forma de la decisión. Esta petición, a su vez fue rechazada por METROAGUA, quien alegó notificación por conducta concluyente y, además, que la interposición del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no lo eximía de pagar los consumos básicos.

2. Derechos fundamentales violados.

Aduce el accionante que la empresa de servicios públicos contra la cual dirige la acción le ha vulnerado los siguientes derechos “EL DERECHO SUSTANCIAL, EL DERECHO DE DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO ”, así como una serie de “normas sustantivas” que relaciona.

3. Pretensiones: El accionante pretende que se ordene a la Empresa METROAGUA restablecer el servicio de agua potable a su residencia y se le

obligue a indemnizarle por los perjuicios como consecuencia de la ruptura de la acometida domiciliaria. ACTUACION Admitida la solicitud, se dispuso requerir al Gerente de METROAGUA para que rindiese un informe en relación con lo solicitado por el accionante. En respuesta, el aludido funcionario, en síntesis, manifestó:

1. Es cierto que el accionante presentó una reclamación por abuso de la posición dominante.

2. El accionante ha incumplido el contrato de prestación de servicios domiciliarios, pues adeuda “la nada despreciable bobadita de 21 períodos, pasivo que alcanza un total de $2.598.779,oo más $71.850,oo del último período...”. Desde hace más de un año se le viene cobrando, pero utiliza la fórmula de impetrar reclamo tras reclamo para ampararse en que mientras esté vigente la reclamación no se le puede suspender el servicio.

3. Es cierto que las empresas de servicios públicos para atender un reclamo no pueden exigir la cancelación de la factura; pero para recurrir se debe acreditar el pago de lo que no es objeto de recurso o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.

4. El usuario tiene derechos pero también obligaciones y no se puede considerar abuso de la posición dominante el que se le quiera cobrar 21 meses de deuda por servicios de agua y alcantarillado. Si no se le ha iniciado juicio ejecutivo es a la espera de agotar la vía del diálogo y del pronunciamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Resulta inaceptable que un usuario moroso e incumplido, practique la cultura de la reclamación para mantener vigente un servicio.

5. Al accionante se le notificó la decisión, lo que sucede es que para encubrir su intención de no cancelar, busca disculpas.

No procede silencio administrativo cuando no ha existido silencio o negligencia de parte de la empresa ante la reclamación del usuario. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal de primera instancia, mediante el examen de las distintas piezas procesales, fue arribando a las siguientes conclusiones: a. La petición inicial del señor VILLERO, presentada el 8 de marzo de 1.999. Esta, por su contenido, no encaja dentro de la prohibición general de no exigirse el pago de la factura en discusión o de la suspensión del servicio, como consecuencia de lo cual los recursos resultan improcedentes. b. Tampoco encuadra dentro de la prohibición su inconformidad con el cobro en exceso de los consumos, porque solicita una revisión sin precisar facturas, períodos o sumas en discusión. c. Por eso el argumento del abuso de posición dominante, fundado en que por estar pendiente el recurso de apelación no podía suspendérsele el servicio, no es de recibo. d. El accionante indujo en error a METROAGUA porque en su escrito del 5 de abril de 1.999 sólo interpuso el recurso de reposición y no el de apelación. e. La acción de tutela es improcedente porque se está frente a un daño consumado. Si el accionante considera que con la suspensión del servicio se le causó perjuicios, puede acudir al ejercicio de la acción indemnizatoria respectiva. Por este aspecto, el a quo denegó las pretensiones del accionante. Sin embargo, accedió a amparar el derecho de petición al considerar

que la decisión del 3 de junio de 1.999 no fue debidamente notificada al interesado. LAS RAZONES DE LA IMPUGNACION El accionante aduce, como motivos de su inconformidad con el fallo anterior, en primer lugar, que el servicio no se le podía suspender mientras estuviese pendiente la resolución del recurso de apelación; sin embargo, el Tribunal no tuvo en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informó que efectivamente no se había resuelto dicho recurso. Agrega que está demostrado que siempre buscó la forma de pactar un compromiso de pago, que no se ha negado a buscar un arreglo, pero no puede aceptar el abuso de la entidad demandada por ser la prestadora del servicio público domiciliario. Alega, finalmente, que cuando presentó la solicitud de tutela la deuda era de $2.598.779,oo pero que al ir a realizar el compromiso de pago ascendía a más de $2.900.000,oo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

Lo anterior significa, como lo ha dicho la Sala, que el primer examen que debe realizar el juzgador, frente a una solicitud de tutela, es si se encuentra, o no, ante la posible violación de un derecho fundamental .

2. El accionante estima violados el derecho sustancial, el derecho de defensa y el debido proceso por el hecho de haberle sido suspendido el suministro de agua potable estando pendiente un

recurso de apelación, lo cual entraña abuso de posición dominante. Sin embargo, la Sala no advierte violación de derecho fundamental alguno, si se tiene en cuenta: a) El accionante se pretende amparar en un error de la empresa prestadora de servicios públicos, consistente en haberle concedido un recurso que él no interpuso. En efecto, en su petición del 8 de marzo de 1.999 solicitó la instalación de un nuevo contador y una reunión para pactar un compromiso de pago. La Empresa le respondió oportunamente, indicándole que había dado orden de colocar el contador y que contaba con un Departamento de Impagados donde podía establecer la forma de pago de su obligación.

Contra esta decisión manifestó: “Aprovecho la instancia que me da para proceder a interponer un recurso de reposición ante esa entidad...”, alegando razones absolutamente diferentes a las que habían sido motivo de su solicitud. Sin embargo, METROAGUA, aunque le rechazó los recursos, terminó por conceder el de apelación, que el accionante no había interpuesto. b) El accionante, aprovechando tal situación, sustentó el recurso de apelación pero no acreditó el pago de las sumas adeudadas.

Al respecto, el artículo 154, inciso segundo, de la ley 142 de 1.994 establece que “No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso alguno”. Es evidente que el accionante no ha discutido actos de facturación. Es cierto que con ocasión del recurso de reposición manifestó que se

le venía cobrando un valor promedio de consumo de agua bastante elevado, cuando el real era inferior y que solicitaba revisión de su cuenta, pero el recurso sólo podía estar dirigido contra la respuesta a la solicitud de un nuevo contador, que por añadidura le fue favorable. c) La acción de tutela pretende derivar un supuesto abuso de posición dominante por el hecho de la suspensión del servicio. Sin embargo la Sala advierte que fue él quien determinó a METROAGUA a adoptar tal decisión no sólo por estar en deuda desde más de un año, sino por haber incurrido en fraude. Sobre el punto, la Empresa en la respuesta a la reclamación por abuso dominante le manifiesta al usuario: “Al predio se le ha realizado en tres oportunidades suspensiones del servicio sin que se haya eliminado la causa que originó la suspensión, lo que de acuerdo con el artículo 32 del decreto 1842 de 1.991 se tipifica como fraude y es causal de suspensión del servicio”. Mal puede, ahora, abusando de su derecho, pretender ampararse en una situación ilegal que él mismo ha propiciado, con desconocimiento de sus deberes como persona, entre ellos el consagrado en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución: “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. d) La solicitud sobre abuso de posición dominante fue debida y oportunamente respondida. Si es cierto que en el texto de la notificación de la respuesta respectiva no se hizo alusión a los recursos procedentes contra la misma, también lo es que el hecho mismo de haberla relacionado en el escrito de tutela (folio 23) pone de presente el conocimiento que

tuvo de la misma y, por consiguiente, de su notificación por conducta concluyente. Es más, en el escrito donde pretende constituir un imposible silencio administrativo positivo, fechado el 10 de junio de 1.999, el accionante reconoce que “Como podemos observar el acto administrativo expedido por ustedes el día tres (3) de junio del año en curso, no señala los recursos que legalmente proceden contra esa decisión...”. Esta manifestación acerca de tal decisión evidencia su conocimiento de ésta, razón por la cual no se comparte el fundamento del amparo al derecho de petición otorgado por el a quo, menos cuando es evidente que el accionante lo que busca es acumular reclamos para eludir sus obligaciones y responsabilidades. En ese mismo escrito reconoce, además, “..mi reclamo objeto de este silencio administrativo positivo, no se fundamentó en reclamos por alto consumo con facturas ya vencidas, sino que se fundamentó en la forma ex abrupta con que actuó esta entidad al suspenderme el servicio de agua, estando pendiente por resolver el recurso de reposición...”, lo que entraña la persistencia en querer aprovecharse de un error. Lo antes analizado constituye razón suficiente para modificar el fallo el fallo impugnado, en el sentido de revocarlo en cuanto concedió la tutela al derecho de petición y confirmarlo en lo demás. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : MODIFICASE el fallo impugnado de fecha 14 de julio de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, así:

1º. REVOCASE en cuanto concedió el amparo de tutela respecto del derecho de petición. 2º. CONFIRMASE en todo lo demás. Dentro del término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo del Magdalena, copia de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 16 de septiembre de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA