CE-SEC1-EXP1999-NAC8611

ACCION DE TUTELA - Relación de subordinación o indefensión / COMISION NACIONAL DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA - Violación voluntaria / INDEFENSION - Inexistencia por acuerdo de voluntades La actora no se encuentra en relación de subordinación o indefensión frente a la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria, pues, de lo expresado en la solicitud de tutela y de los documentos que obran en el expediente no se deduce que aquélla por razón de su actividad o del vínculo que tiene con ésta le deba sometimiento obligatorio a sus decisiones o que se halle constreñida a soportar una conducta agresora de su parte. Por el contrario, según se lee en el texto de la Resolución núm. 002 de 17 de septiembre de 1998, "POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO PARA ELEVAR SOLICITUDES ANTE LA COMISION NACIONAL DE AUTORREGULACION PUBLICITARIA", expedida por dicha Comisión:"...Los anunciantes, los medios de comunicación, las agencias de publicidad, y en general cualquier persona jurídica o natural, pública o privada, independientemente o a través de las asociaciones que los representen, pueden adherir al presente Código, previa manifestación escrita de su voluntad de hacerlo y de cumplir las normas éticas y acatar los pronunciamientos de la CONARP. ...". Claramente se advierte que entre las partes hay un acuerdo de voluntades frente al cual no concurren los elementos característicos del estado de indefensión, entendido éste como la situación que no permite a la persona realizar actos materiales o jurídicos tendientes a salvaguardar sus derechos o impedir su vulneración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: AC-8611

Actor: ORBITEL S.A. E.S.P.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la apoderada de la actora contra el fallo de 27 de agosto de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto denegó la tutela impetrada.

I. - LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. - ORBITEL S.A. E.S.P., obrando a través de su representante legal y en escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de agosto de 1999, incoó la acción de tutela contra la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria, por estimar que se le violaron los derechos constitucionales a la libertad de opinión y de información, al debido proceso, a la defensa, al honor y al buen nombre.

I.2. - Las violaciones antes enunciadas las infiere la actora, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Que el 13 de julio de 1999 la Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria - CONARP - le comunicó mediante oficio vía fax la iniciación de un proceso a petición de la firma CB Publicidad Ltda por "posible violación de normas contenidas en el Código Colombiano de Autorregulación

Publicitaria", por la presunta responsabilidad en la creación y emisión del comercial de televisión de referencia "Sale el 9 y entra el 5". 2º: Que en el mismo oficio se le otorgó un plazo de cinco días para que presentara los argumentos y pruebas tendientes a desvirtuar lo expuesto en la solicitud, de considerarlo pertinente, plazo éste que venció el 20 de julio de 1999, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Resolución núm. 02 de 1998. 3º: Que al referido oficio le acompañaron copia de 2 comunicaciones suscritas por el señor Carlos Carvajal Bonet como presidente de la firma C.B. Publicidad Ltda., en donde se señala como demandado a la agencia McCann Erickson y como anunciante a la actora porque "viola el Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria, en especial los artículos 11 capítulo 3 sobre principios generales y 34 capítulo 5 sobre publicidad comparativa de dicho ordenamiento", y en consecuencia le solicita emitir concepto y sugerir al anunciante el retiro del comercial o, subsidiariamente, subsanar las irregularidades efectuando las correcciones correspondientes. 4º: Que la citada Comisión no tuvo en cuenta como demandada a la agencia de publicidad McCann Erickson sino que se limitó a enviarle una copia del oficio antes referido, por lo cual éste no tuvo participación alguna en el proceso. 5º: Resalta la actora que sobre los mismos hechos la Comisión Nacional de Televisión, mediante la Resolución núm. 0709 de 2 de junio de 1999, resolvió una solicitud de rectificación presentada por el presidente de TELECOM, actuación ésta

conocida por CONARP, en la cual se denegó tal solicitud por considerar que en el mensaje cuestionado no existía evidencia alguna de la salida del 9 como prefijo de acceso a la red de larga distancia, que fue asignado a TELECOM. 6º: Que al ser la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria - CONARPuna entidad de carácter gremial y tratándose de un ente jurídico, producto de un acuerdo de naturaleza privada, la actora además de no haber pertenecido a la misma, no tenía porqué conocer de su existencia y mucho menos de las normas internas que rigen su funcionamiento y las relaciones entre sus miembros. 7º: Que al contestar los cargos la actora defendió el contenido ético del comercial y de la compañía en sus distintas actuaciones comerciales y explicó las razones objetivas para la emisión del aquél; y que durante el proceso no conoció el contenido de las normas imputadas como violadas, esto es, el Código de Autorregulación Publicitaria, pese a haberlo solicitado a la Comisión. 8º: Que mediante el Oficio núm. 003941 de 12 de julio de 1999 se le comunicó que en la decisión tomada por unanimidad CONARP le sugirió la modificación del comercial, pero que ello no es cierto, debido a que dos de los integrantes de la Comisión se abstuvieron de emitir pronunciamiento, es decir, que la decisión se tomó con el 66% de los miembros, lo cual permite la interposición del recurso de revisión, conforme al artículo 19 de la Resolución núm. 002 de 1998. 9º: Agrega la actora que no se analizaron las pruebas remitidas por ella, no obstante

que en el fallo o concepto se dice que fueron consideradas, y que la aplicación del concepto como lo pretende CONARP, significa una publicación con consecuencias nefastas para su buen nombre comercial, si se tiene en cuenta que uno de los socios de CONARP es ASOMEDIOS, organismo que agrupa a la mayoría de los periodistas y empresarios propietarios de los medios masivos de comunicación.

II. - EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la solicitud de la actora consideró el juzgador de primera instancia, principalmente, que no es del caso dar aplicación al inciso final del artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, pues la acción de tutela no va dirigida contra la prensa ni contra un medio de comunicación, a pesar de que versa sobre un aviso comercial difundido a través de éstos.

Que en sentencia T - 278 de 3 de junio de 1998, la Corte Constitucional sostuvo que para que se dé indefensión se requiere que no exista la posibilidad de oponerse a la conducta agresora del demandado y que la equidistancia entre particulares se rompa debido al poder social que alcanza a detentar quien quebranta el derecho fundamental. Que en el caso en comento no se presentan estas circunstancias, si se tiene en cuenta que en el documento visible a folio 18 hay dos manifestaciones completamente voluntarias: la primera, es la de someterse voluntariamente al concepto emitido por CONARP y, la segunda, es la manifestación expresa de aceptar la eventualidad de hacer público el concepto en el que se encuentran involucrados. Que según el artículo 4º de la Resolución núm. 002 de 1998, el concepto de

CONARP es de naturaleza ética, y acogerse o no a su pronunciamiento es facultativo, por lo que ORBITEL podía optar también por no hacerlo y ninguna consecuencia jurídica o económica se deriva de ello. Que, por lo anterior, y ante una determinación libre de obtener un concepto ético mediante un procedimiento establecido por los constituyentes de CONARP, no se puede predicar la indefensión, máxime si la actora decidió acatarlo, aún antes de conocerlo, según consta en el numeral 6 ibídem; que al ser CONARP un organismo privado la acción instaurada no procede contra particulares, salvo las excepciones previstas en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991; y que como no existe la indefensión alegada, la acción de tutela no es procedente. Que no obstante lo anterior, al examinar lo relativo a la publicidad del concepto, la divulgación del mismo debe contar con la previa y voluntaria aceptación de las partes, aceptación ésta que hizo ORBITEL en el numeral 6 de su escrito de contestación a la petición de la agencia CB Publicidad, con la salvedad del numeral 4.4 del mismo escrito. Que ORBITEL tiene derecho a oponerse a la publicación del concepto, y si el mismo se desconoce podría resultar vulnerado el artículo 15 de la Constitución Política por cuya virtud son inviolables la correspondencia y demás formas de comunicación privada; es decir, que en este momento no se ha transgredido un derecho fundamental; que, sin embargo, como el artículo 23 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el penúltimo inciso, permite la protección del derecho frente a una amenaza se

recomienda CONARP, sin carácter obligatorio, que no divulgue públicamente el concepto núm. 042 de 5 de agosto de 1999. III - . FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La apoderada de la actora, además de reiterar los planteamientos expuestos en la solicitud de tutela adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que el fallo sólo se refirió a los derechos fundamentales al honor y al buen nombre y no analizó los aspectos relativos a la vulneración de los derechos de defensa y del debido proceso, los cuales siguen desconociéndose imperturbablemente por parte de CONARP y frente a lo cual ORBITEL se encuentra en estado de indefensión. Que el estado de indefensión se manifiesta en el hecho de que se le están aplicando unas normas fruto de un acuerdo privado y ni siquiera se le han concedido los recursos que los mismos acuerdos establecen y frente a los cuales no cuenta con instancias distintas de la acción de amparo constitucional o tutela, no obstante haber adelantado todas las acciones y defensas pertinentes para la protección de sus derechos. Insiste en que ORBITEL no tenía otra alternativa frente al Oficio núm. 003792 de 12 de julio de 1999, que el cumplimiento, sin discusión, de la totalidad de los requisitos arbitrariamente impuestos por una asociación informal a la cual no pertenece. Que la única posibilidad que tenía de ser escuchada y tener derecho a aportar pruebas en el juicio moral al que se le sometía, esta en consignar una suma de dinero, manifestar su decisión de someterse voluntariamente y autorizar la

publicación del concepto, porque si no lo hacía de todas maneras se vendría el juicio moral publicándose el resultado del mismo por petición expresa del solicitante CB Publicidad. Resalta el hecho de que el fundamento del fallo de tutela T - 381 de 1994, en el cual CONARP pretende respaldar su actuar, lo que quiere decir, es que su concepto u opinión y sus procesos éticos no pueden adelantarse por fuera del estrecho marco de sus asociados. Agrega, además, que la solicitud de CB Publicidad ya había sido atendida voluntariamente por ORBITEL, por lo cual no había lugar a pronunciamiento alguno, por sustracción de materia. IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA La sociedad demandada tiene el carácter de particular y no puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela, pues, en relación con ella no se dan los presupuestos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, que la hagan procedente. En efecto, prevé el ordinal 4o del citado artículo, que se invoca como fundamento de la acción: "La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: .....4o. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización". Ciertamente, como lo advirtió el juzgador de primer grado, la actora no se encuentra en relación de subordinación o indefensión frente a la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria, pues, de lo expresado en la solicitud de tutela y de los

documentos que obran en el expediente no se deduce que aquélla por razón de su actividad o del vínculo que tiene con ésta le deba sometimiento obligatorio a sus decisiones o que se halle constreñida a soportar una conducta agresora de su parte. Por el contrario, según se lee en el texto de la Resolución núm. 002 de 17 de septiembre de 1998, "POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO PARA ELEVAR SOLICITUDES ANTE LA COMISION NACIONAL DE AUTORREGULACION PUBLICITARIA", expedida por dicha Comisión:"...Los anunciantes, los medios de comunicación, las agencias de publicidad, y en general cualquier persona jurídica o natural, pública o privada, independientemente o a través de las asociaciones que los representen, pueden adherir al presente Código, previa manifestación escrita de su voluntad de hacerlo y de cumplir las normas éticas y acatar los pronunciamientos de la CONARP. ..." (Resalta la Sala fuera de texto). Y, conforme obra a folio 116, la actora en escrito de 19 de julio de 1999 dirigido a la Directora Ejecutiva de CONARP expresamente manifiesta: "... De acuerdo con su solicitud, me permito manifestarle nuestro sometimiento a las decisiones de la CONARP y nuestra aceptación de aceptar (sic) la eventualidad de hacer público su concepto, en la convicción de que se ha procedido de acuerdo con los más altos principios éticos y jurídicos." De lo anteriormente transcrito claramente se advierte que entre las partes hay un acuerdo de voluntades frente al cual no concurren los elementos característicos del

estado de indefensión, entendido éste como la situación que no permite a la persona realizar actos materiales o jurídicos tendientes a salvaguardar sus derechos o impedir su vulneración. En conclusión, debe confirmarse el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y REMITASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de octubre de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA