CE-SEC1-EXP1999-NAC8708

DERECHO A LA SALUD - Improcedencia de suministro de Hormonas de Crecimiento / MEDICAMENTOS PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Inexistencia Analizados los argumentos expuestos tanto por el médico tratante como por la entidad prestadora de salud se encuentra que, efectivamente, le asiste razón a la demandada al negarse a suministrar la hormona de crecimiento formulada a la hija de la accionante, por cuanto, de una parte, no ha desconocido el derecho a la salud que le asiste constitucionalmente a la menor en su condición de beneficiaria de los servicios de salud recibidos por su madre, puesto que legalmente no está obligada a suministrar una medicina que no se encuentra incluida en el vademécum P.O.S., ni en los medicamentos NO P.O.S., y, de otra, la vida de la menor no corre peligro alguno si no se le suministra la mencionada medicina.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera las sentencias de la Corte Constitucional T - 068 de 1994 y T - 571 de 1992, sobre derecho fundamental a la salud por conexidad con derecho a la vida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999)

Radicación número: AC-8708

Actor: MARTHA GUACALES BENAVIDES

Demandado: CAJANAL E.P.S.

Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la decisión proferida el 13 de septiembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de

Nariño, mediante la cual se negó la tutela instaurada por Martha Guacales Benavides en representación de su menor hija Brigitte Benavides contra la Caja Nacional de Previsión - CAJANAL E.P.S. y la sociedad San Andrés Ltda. y/o Clínica San Juan de Pasto. I.- La pretensión y los hechos en que se funda Al incoar esta acción constitucional persigue la accionante que se tutelen los derechos fundamentales de su hija menor consagrados en los artículos 11, 44, 48 y 49 de la Constitución Política, ordenando a las instituciones demandadas suministrarle el medicamento prescrito por el médico tratante. Fundamenta la petición anterior en los siguientes hechos: 1.- Es afiliada a la E.P.S. de la Caja Nacional de Previsión, la cual tiene un convenio con la Clínica San Juan de Pasto, institución donde su hija, como beneficiaria, recibe asistencia médica y medicinas. 2.- Su hija tiene problemas de crecimiento por deficiencia de la hormona que regula tal proceso, razón por la cual el endocrinólogo impartió orden para que se le suministre la medicina denominada HUMATROPE. 3.- Pese a la urgencia del tratamiento y a la necesidad de suministrar a la niña dichos medicamentos, las demandadas se han negado a ello alegando su elevado costo y argumentando que para autorizar la entrega de la medicina debe reunirse un comité “… de lo cual ha transcurrido más de cuatro meses sin que se haya tomado una decisión definitiva, lapso en el cual no se le ha suministrado los medicamentos a mi hija, quien hasta la fecha registra un retraso en el crecimiento de

más de dos años” (sic) . II.- El fallo del Tribunal Administrativo de Nariño Luego de hacer referencia al material probatorio allegado al proceso y de transcribir el informe rendido por el médico tratante de la menor, especialista en endocrinología, doctor Edgar Arcos Palma, en el cual manifiesta que la medicina que no se ha entregado a la menor no tiene por objeto curar o aliviar una enfermedad por ella padecida sino la de mejorar su talla o estatura y que por lo tanto no se trata de un medicamento esencial para recuperar la salud, lo cual implica que no se encuentra de por medio la vida ni la integridad física de la menor, así como de citar la sentencia SU-480 de 1997 de la Corte Constitucional sobre el tema, el Tribunal Administrativo de Nariño señala que a la luz de esa sentencia la tutela solicitada no es de recibo por cuanto “el medicamento humatrope no se incluye en el listado correspondiente, ha sido formulada por el médico tratante, pero, a juicio de él …, no se encuentra de por medio la vida ni la integridad física de la menor, por cuanto no fue prescrita con el fin de recuperar la salud”. III.- La impugnación Inconforme con la decisión a que se ha hecho alusión, la accionante la impugnó con el fin de que se tutelen los derechos de su hija y así lograr que reciba el tratamiento oportuno por parte de la E.P.S. demandada, a fin de salvaguardar su integridad física y psíquica. La accionante fundamenta su impugnación en los siguientes argumentos: 1.- En la ciudad de Pasto sólo existe un médico especializado en

endocrinología, quien no se encuentra vinculado con E.P.S. alguna, razón por la cual la Clínica San Andrés envió la niña para que fuera atendida por él, teniendo que cancelar por su cuenta las consultas y demás gastos del tratamiento. Es esa la razón por la cual fue un médico no adscrito a la E.P.S. quien le formuló la droga a la niña, siendo obligación de la institución de salud contar con los profesionales idóneos para todos los tratamientos indispensables que necesiten los pacientes. 2.- El hecho de que la vida o integridad de la niña no esté en grave riesgo “no quiere decir que no se haya afectado su estado psicológico, toda vez que en el futuro no se va a poder desarrollar de manera plena en la sociedad, máxime cuando existe tratamiento médico y que estamos en el momento oportuno para ello, riesgo este amparado por la ley y que la E.P.S. está en la obligación de cubrirlo. “En consecuencia, la salud no sólo se refiere al aspecto físico, sino también al aspecto psíquico de las personas, con el que se integra un conjunto que el H. Tribunal debió tener en cuenta para tutelar los derechos invocados”. IV.- Consideraciones de la Sala El derecho a la salud ha sido catalogado como un “contenido del derecho a la vida”, axioma éste sobre el cual reposa la manifestación concerniente a que atentar contra la salud equivale a hacerlo contra la propia vida. Es por ello que no puede pasarse por alto el carácter asistencial que en últimas ha recibido esta garantía cuando se afirma que, en principio, el derecho a la salud es fundamental cuando toca en forma determinante con la protección de la vida misma.

De ahí la naturaleza de derecho autónomo atribuida a la salud y los precisos perfiles que para dicho derecho ha trazado la jurisprudencia al calificarlo de “derecho fundamental por conexión”, lo que equivale a decir en términos de la Corte Constitucional que “... no siéndolo en principio por sí mismo, se le comunica tal carácter ‘en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales’ de forma que éstos quedan sometidos a vulneración o amenaza si aquél no se protege de manera inmediata ...” (Sent. T-068 de 22 de febrero de 1994), o “... cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida” (Sent. T-571 de 26 de octubre de 1992). Bajo la ameritada connotación de que el derecho a la salud puede tener el alcance de fundamental por conexión, sólo desde esa perspectiva podrá admitirse que su desatención genera el ejercicio válido de la acción de tutela para perseguir con ella la expectativa fundada en su realización. En el asunto sub examine se cuestiona la omisión denunciada por la actora en cuanto a la negativa de las instituciones de salud demandadas para suministrar el medicamento denominado HUMATROPE que el médico especialista en endocrinología le ha formulado a su hija Brigitte Benavides con el fin de regular su proceso de crecimiento. Al respecto, el médico tratante claramente expresa en el concepto que rindió dentro del presente asunto que la hormona de crecimiento ha sido utilizada para mejorar la talla final en su indicación principal en personas en quienes el déficit atenta contra una adecuada estatura y por ende contra un adecuado desempeño en

sus actividades presentes y futuras, lo cual “no quiere decir que dicha hormona sea ‘indispensable para la recuperación de la salud’ pues no se considera imprescindible en ese sentido ya que su no utilización no atenta contra la supervivencia de una persona. “En el caso de BRIGITTE BENAVIDES su indicación se enmarca dentro de la intención de lograr una mejor talla pero no se considera una droga esencial a su recuperación de salud ya que el contexto de su formulación no es ese…” (se resalta). Así mismo, la Sociedad San Andrés Ltda. y/o Clínica San Juan de Pasto una vez reunido el Comité Técnico Científico, según consta en Acta Núm. 002 del 21 de junio de 1999, decidió no suministrar a la menor el mencionado medicamento con base en las siguientes conclusiones: a) Ni la vida ni la salud de la menor corren peligro ni se le genera el más mínimo deterioro fisiológico a la paciente por el no seguimiento del tratamiento prescrito por el Doctor Edgar Arcos Palma. b) La hormona HUMATROPE es un medicamento experimental, por lo cual no se encuentra incluido en el vademécum P.O.S. ni en los medicamentos NO P.O.S. que son los que se ha obligado esa sociedad a suministrar en virtud del Contrato Núm. 117 suscrito con CAJANAL E.P.S. y que se encuentra vigente. c) Sobre este medicamento no existen estudios serios que permitan avalar su eficacia. Analizados los argumentos expuestos tanto por el médico tratante como por la entidad prestadora de salud se encuentra que, efectivamente, le asiste

razón a la Sociedad San Andrés Ltda. y/o Clínica San Juan de Pasto al negarse a suministrar la hormona de crecimiento formulada a la hija de la accionante, por cuanto, de una parte, no ha desconocido el derecho a la salud que le asiste constitucionalmente a la menor en su condición de beneficiaria de los servicios de salud recibidos por su madre, puesto que legalmente no está obligada a suministrar una medicina que no se encuentra incluida en el vademécum P.O.S. ni en los medicamentos NO P.O.S. y, de otra, la vida de la menor no corre peligro alguno si no se le suministra la mencionada medicina. Así las cosas, como la negativa de la Sociedad San Andrés Ltda. y/o Clínica San Juan de Pasto aquí cuestionada en momento alguno amenaza o pone en peligro la vida de la menor BRIGITTE BENAVIDES, aspecto que tornaría en fundamental el derecho a la salud, y como quiera que dicha entidad no ha faltado a su obligación legal y reglamentaria al no suministrarle el medicamento, es de concluir, como con acierto lo hizo el tribunal a quo, que la tutela instaurada en el presente asunto debe ser denegada. Las consideraciones anteriores son suficientes para confirmar lo decidido por el Tribunal Administrativo de Nariño en la providencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo proferido el 13 de septiembre de 1999 por el

Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se negó la tutela instaurada por Martha Guacales Benavides en representación de su menor hija Brigitte Benavides contra la Caja Nacional de Previsión - CAJANAL E.P.S. y la sociedad San Andrés Ltda. y/o Clínica San Juan de Pasto. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión del catorce de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA