CE-SEC1-EXP1999-NAC9137

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Derecho al mínimo vital / DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD - Violación por mora en el pago de aportes a la E. P. S. En virtud de la avanzada edad del accionante y de la gravedad de su estado de salud, el hecho de que la Gobernación de San Andrés se encuentre en mora en el pago de las mesadas pensionales correspondientes a los meses de abril y siguientes de este año afecta el mínimo vital necesario para que el accionante pueda subsistir dignamente, toda vez que su pensión constituye su único ingreso económico y, por ende, su único medio de subsistencia. Así mismo, observa la Sala que también se le vulneran al accionante los derechos a la vida y a la salud por la mora en que ha venido incurriendo la Gobernación en cuanto al pago de los aportes que está obligada a hacer al sistema de seguridad social en salud, con lo cual ha ocasionado la suspensión de los servicios médico asistenciales a que el mismo tiene derecho por ser pensionado de esa entidad.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencias de 1º de octubre de 1998 (Expediente núm. AC-6377, Actor: Germán Marín, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz) y de 18 de marzo de 1999 (Expediente núm. AC-7070, Actora: Mercedes Cecilia de Pombo Vélez, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza

Muñoz). Cita sentencia SU-480 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)

Radicación número: AC-9137

Actor: ARISTIDES NEWBALL ROBINSON

Demandado: GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS,

PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, ISLAS, UNIMEC S.A. Y EL HOSPITAL TIMOTHY BRITTON La Sala decide la impugnación presentada por el Gerente (E) de Unimec S.A. Entidad Promotora de Salud, contra la decisión proferida el 19 de octubre del año en curso por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, lslas, por medio de la cual se concedió la tutela de los derechos a la vida, a la protección de las personas de la tercera edad, a la seguridad social, al mínimo vital y al pago oportuno y reajuste periódico de la pensión de jubilación del señor Aristides Newball Robinson y se ordenó al Gobernador del Departamento que, en un término de 48 horas, le pague la totalidad de las mesadas pensionales que se le adeudan hasta la fecha y los aportes ante la E.P.S. a fin de restablecerle los servicios médico asistenciales tanto para él como para sus beneficiarios. Así mismo, se previno a la Gobernación demandada para que adopte las medidas administrativas tendientes a la apropiación de los recursos del caso con el fin de garantizar el pago oportuno de las mesadas pensionales futuras y, en caso de que no exista la partida presupuestal o los recursos, a iniciar, dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, las gestiones pertinentes para cumplir con lo ordenado,

las cuales deben culminar en un plazo inferior a 2 meses. Por último, ordenó a Unimec S.A. que, dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, proceda a autorizar la remisión del accionante a la ciudad de Barranquilla para que se le practiquen las intervenciones quirúrgicas y tratamientos pertinentes y, al Hospital Timothy Britton a prestarle los servicios médico asistenciales que requiera. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Gobernación del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, Unimec S.A. y el Hospital Timothy Britton, por cuanto se encuentra comprometida su vida y su salud y no cuenta con otro medio de defensa para hacer valer sus derechos. Fundamenta su pretensión en los hechos que se resumen a continuación: Desde marzo de este año se encuentra en un estado de salud muy precario, pues ha venido sufriendo de ataques en el cerebro que cada vez que le dan, según le explican los médicos, van haciendo disminuir sus funciones cerebrales y se van muriendo neuronas del cerebro. Es pensionado de la Gobernación Departamental, entidad que desde hace muchos meses no le paga su pensión de la cual dependen su esposa y su hija menor, así como tampoco ha hecho el pago del aporte patronal de salud a la E.P.S. (Unimec) a la cual se encuentra vinculado. Por los constantes ataques que ha venido sufriendo fue llevado al Hospital Timothy Britton, en donde fue internado por 2 días y le informaron que no se podían hacer

cargo de los exámenes correspondientes (TAC cerebral y próstata) debido a que la Gobernación les adeuda dinero desde hace muchos meses, razón por la cual tuvo que recurrir a personas para que le prestaran dinero y poderse hacer los exámenes, luego de lo cual el Hospital le dió una orden para ser remitido urgentemente a la ciudad de Barranquilla ya que el mismo no cuenta con el equipo necesario para ese tratamiento. Pese a la urgencia de la remisión, la Gobernación no lo hizo sino mes y medio después, empeorándose así su salud, ya que tuvo que esperar postrado en cama sin atención médica alguna por cuanto no podía caminar ni hacer nada por sí solo. En mayo pasado se trasladó a Barranquilla en camilla, acompañado por su esposa, en donde fue llevado a la Clínica del Norte en la que supuestamente podía entrar al estar afiliado a una entidad de salud, pero no fue atendido a pesar de su precario estado de salud, en vista de lo cual su esposa tuvo que dirigirse a una pensión a altas horas de la noche en donde estuvo casi dos meses conectado a una sonda a la espera de que la Gobernación enviara el dinero para que lo operaran de la próstata en la cual tenía tres tumores, teniendo que someterse a un tratamiento post-operatorio con drogas y una dieta especial, razón por la que nuevamente se vió precisado a prestar dinero a interés, sin haber obtenido a la fecha el reintegro de las correspondientes facturas. Después de tan larga espera fue operado de la próstata y, según el urólogo Dr. Juan A. Gutiérrez, debe ser remitido a un neurocirujano pues lo que tiene en la cabeza cada vez empeora más.

II.- La respuesta de las demandadas A pesar de habérseles notificado oportunamente la admisión de la tutela (fls. 28 a 30), las entidades demandadas no la contestaron. III.- El fallo del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas El Tribunal Administrativo a quo, después de citar las sentencias T-425 de 1998, T323 de 1996, T-458 de 1997 y T-147 de 1995 de la Corte Constitucional, señala que concede la tutela por cuanto infiere que con el no pago oportuno de la pensión a que tiene derecho el accionante se le está afectando el mínimo vital que le permita satisfacer sus necesidades básicas, dado que la pensión constituye su único ingreso económico y se trata de una persona que por su edad es vulnerable y se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta frente a las presiones de la difícil situación por la que atraviesa el país. El amparo comprende también el derecho a la seguridad social, en lo relativo a la suspensión de los servicios médico asistenciales por parte de Unimec E.P.S. por falta de los pagos a que está obligado el ente territorial, lo que contraría abiertamente el principio de continuidad que debe caracterizar la prestación de todo servicio público esencial, toda vez que si no está garantizada la asistencia médica tal situación constituye una amenaza a los derechos a la salud y a la vida del pensionado. Si bien es cierto que a favor de la E.P.S. opera la excepción de contrato no cumplido, no lo es menos que la misma pugna con el postulado de la buena fe en que están fundadas las actuaciones de los particulares y de las autoridades

públicas, el cual debe presumirse en todas las gestiones que aquéllos adelanten entre sí o ante éstas, pues, aunque en este caso se dan las condiciones para que opere la excepción y la E.P.S. pueda negarse a continuar prestando el servicio en caso de no recibir los aportes a que está obligado el beneficiario, tales condiciones no se configuran frente al afiliado sino respecto de la Gobernación, por lo que al accionante no le corresponde soportar la carga del no pago oportuno por parte de la entidad, en desmedro de sus derechos a la vida y a la salud y, por ende, a su dignidad. Antes de proceder a la suspensión la E.P.S. ha debido informar al usuario del servicio sobre las cuotas no pagadas, pudiendo así evitar que entre en mora y sea sujeto de la sanción legal correspondiente. IV.- La impugnación Inconforme con la decisión del Tribunal a quo a que se hizo referencia al inicio de esta providencia, el Gerente (E) de Unimec S.A. la impugnó con el fin de que se modifique en el sentido de condenar al Departamento de San Andrés a cancelarle los gastos en que incurra o, en subsidio, al Ministerio de Salud, en un término no mayor a 45 días. Fundamenta su impugnación en los siguientes argumentos: 1.- No es que Unimec S.A. no quiera reconocer al accionante los servicios médico asistenciales relacionados con la solicitud, sino que es la misma ley (art. 81, Decreto 806 de 1998) la que consagra que cuando un trabajador requiera atención médica y su afiliación se encuentre suspendida por no pago por parte del empleador, éste

deberá asumir totalmente el costo de la atención o cancelar el valor de las cotizaciones atrasadas respecto de la totalidad de los trabajadores. Así mismo, el parágrafo del artículo 8 y el artículo 57 del mencionado Decreto, establecen que en caso de mora será el empleador o pagador de la pensión moroso quien deberá asumir, entre otras, las prestaciones asistenciales incluidas en el POS. 2.- El accionante no tiene acceso a la prestación de los servicios de salud porque su pagador está en mora y, por consiguiente, el presunto infractor no es Unimec EPS S.A. sino la Gobernación de San Andrés. 3.- De acuerdo con la sentencia SU-480 de la Corte Constitucional, el tribunal olvidó condenar al Ministerio de Salud al recobro, pues si no hay condena, ha dicho la Dirección Nacional de Salud, no hay recobro, por lo cual debe dentro de la parte resolutiva de la decisión concederse a dicho Ministerio un plazo máximo de 45 días para que pague a la EPS. 4.- Adicionalmente, como se presenta un claro evento de desequilibrio contractual al verse la EPS condenada a cumplir una obligación que le es ajena y cuyo cumplimiento corresponde al Estado Social de Derecho, en su calidad de contratista y de acuerdo con la jurisprudencia, se le debe restablecer dicho equilibrio. 5.- Por tratar de defender un interés particular, al fallar en favor de personas que legalmente no tienen derecho a la prestación de salud, los jueces afectan a los demás ciudadanos que sí tienen derecho, porque se está obligando a las EPS a cubrir servicios por fuera de lo que la ley les obliga, ocasionando un déficit

económico en la seguridad social en salud cuyo cubrimiento es limitado, situación que conlleva a que no se presten oportunamente los servicios a los otros miembros de la colectividad violando flagrantemente el principio de primacía del interés general sobre el particular. 6.- Por último, considera que también debe condenarse al Departamento, como sanción a su omisión, a que reembolse a la EPS los servicios que se le presten al accionante mientras no se ponga al día con el sistema de seguridad social en salud. V.- Consideraciones de la Sala Esta Corporación, en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en sentencias de 1º de octubre de 1998 (Expediente núm. AC-6377, Actor: Germán Marín, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz) y de 18 de marzo de 1999 (Expediente núm. AC-7070, Actora: Mercedes Cecilia de Pombo Vélez, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz) ha precisado, y ahora lo reitera, que el derecho a la seguridad social, que está consagrado en el artículo 48 de la Carta Política, no es fundamental y sólo puede ser protegido a través de la acción de tutela cuando está en íntima relación con un derecho fundamental, como el de la vida, y éste se encuentra en inminente peligro; o el de la igualdad ante circunstancias de debilidad manifiesta. En el caso sub-exámine, la atenta lectura del expediente así como las constancias dejadas por el tribunal de origen en relación con el lamentable estado de salud del accionante muestran que la situación por la que el mismo atraviesa hace que su vida se encuentre seriamente amenazada y en inminente peligro de perderse si la

Gobernación del Departamento de San Andrés no le paga las mesadas pensionales que le debe y efectúa inmediatamente el pago de los aportes que por concepto de salud adeuda a la EPS Unimec S.A. En efecto, en virtud de la avanzada edad del accionante y de la gravedad de su estado de salud, el hecho de que la Gobernación de San Andrés se encuentre en mora en el pago de las mesadas pensionales correspondientes a los meses de abril y siguientes de este año afecta el mínimo vital necesario para que el accionante pueda subsistir dignamente, toda vez que su pensión constituye su único ingreso económico y, por ende, su único medio de subsistencia. Así mismo, observa la Sala que también se le vulneran al accionante los derechos a la vida y a la salud por la mora en que ha venido incurriendo la Gobernación en cuanto al pago de los aportes que está obligada a hacer al sistema de seguridad social en salud, con lo cual ha ocasionado la suspensión de los servicios médico asistenciales a que el mismo tiene derecho por ser pensionado de esa entidad. En lo que respecta al cubrimiento de los costos que representan todos los servicios médicos que por su deteriorado estado de salud debe recibir el accionante, la Sala hace notar que debe tenerse en cuenta que la vida, como derecho fundamental, está por encima de cualquier consideración legal o contractual, por lo cual no es posible concebir que en un Estado Social de Derecho se antepongan a los tratamientos que requiere el señor Aristides Newball Robinson consideraciones de carácter económico o legal. Así, no obstante los cambios introducidos al P. O. S.

por el Decreto Núm. 806 de 1998, en un caso de extrema gravedad como el presente, la mencionada norma no puede ser óbice para que se adelanten, sin dilación alguna, los procedimientos médico pertinentes que signifiquen una mejor condición de vida para el accionante. Así las cosas, el reembolso de los costos que genere el tratamiento requerido por el accionante, es cuestión que puede plantearse con posterioridad a la prestación de los servicios requeridos porque, como es sabido, la EPS puede repetir contra el Estado en procura del valor correspondiente y éste, por así haberlo dispuesto la Corte Constitucional en la sentencia SU - 480 de 25 de septiembre de 1997 (M. P.: Dr. Alejandro Martínez), está obligado a cubrirlos. En mérito de las anteriores consideraciones, se procederá confirmar la decisión impugnada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE el fallo proferido el 19 de octubre de 1999 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas. SEGUNDO.- ADICIÓNASE el fallo impugnado en el sentido de que UNIMEC podrá repetir contra el Estado - Fondo de Solidaridad y Garantía por el valor pagado en exceso en relación con el Plan Obligatorio de Salud. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 2 de diciembre de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA