CE-SEC1-EXP1999-NAC9141

DERECHO A LA SALUD - Se accede a beneficios de salud fuera del P.O.S. en el exterior / DERECHO A LA VIDA - Procedencia para el enfermo de cáncer / ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD - Acción de repetición contra el Estado Nota de Relatoría: Acoge criterio expuesto en la sentencia SU-819 de 20 de octubre de 1999, expediente T-217.495

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA.

Santa Fe de Bogotá D.C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: AC-9141

Actor: RAYMUNDO MUÑOZ ALVEAR Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de 28 de octubre del año en curso, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó la tutela impetrada.

ANTECEDENTES El señor RAYMUNDO MUÑOZ ALVEAR acudió en acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Bolívar contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en solicitud de protección del derecho a la salud, en conexión con el de la vida, con fundamento en :

1. Hechos : En el mes de febrero del presente año, al consultar sobre una hernia umbilical, se le descubrió una masa en el peritoneo. Se pretendió extraerla en el mes de marzo, mediante una laparatomía, pero el médico cirujano Juan Carlos Posada descubrió que se trataba de un cáncer, que nada permitía

hacer, pues solo le quedaban dos meses de vida. Tal diagnóstico fue ratificado por la patóloga Magola Barbosa, quien conceptuó que se trataba de un cáncer que no tenía cura, y por el oncólogo del Seguro Social, doctor Gabriel Rodríguez, quien ofreció un tratamiento de quimioterapia paliativa, aunque poco le iba a servir. En búsqueda de escuchar otras opiniones, y ante la recomendación de un amigo suyo, viajó a la ciudad de Miami, donde en el Mount Sinaí Medical Center el doctor Enrique Dávila, profesor de medicina y Codirector del Departamento de Oncología y Hematología de dicho Hospital, se mostró partidario de la remoción del tumor si se realizaba por un cirujano oncólogo experimentado. Lo remitió, entonces, en el mismo Hospital, al cirujano oncólogo Adrián Legaspi, quien manifestó que el tumor era operable, que la cirugía era curativa y que tenía posibilidades de mejorar y quedar curado. Desde allí solicitó a Colombia ser remitido a dicho Centro, pero una Junta Médica realizada en Cartagena no autorizó el tratamiento para cirugía en el exterior. Regresó a Colombia e insistió ante el Seguro Social para que, de conformidad con el artículo 3° del decreto 237 de 1.989, se le remitiera al Mount Sinaí Medical Center de Miami. En el mismo sentido, el Gerente de la Empresa Telecartagena, donde labora, se dirigió al ISS, pero pasados tres meses nada se le ha respondido. Ante su insistencia le informaron que para poder remitirlo a Estados Unidos debía ser enviado a Medellín para establecer si allá le podían realizar la operación recomendada en Miami. Efectivamente, fue enviado al

Hospital San Vicente de Paúl de dicha ciudad, donde el oncólogo Jorge Madrid manifestó no estar de acuerdo con la operación, dada la condición clínica del paciente y el avanzado estado de la enfermedad. Envió, entonces, las placas tomográficas que le tomaron en Medellín al doctor Adrián Legaspi, de Miami, quien se mantiene en su teoría de que la operación es esencial, antes de la quimioterapia, si se está a la expectativa de una curación. Teniendo en cuenta que en el Hospital Mount Sinaí Medical Center sí contempla en su caso el tratamiento quirúrgico con fines curativos, solicitó se le certificara si era cierto que las remisiones al exterior estaban prohibidas, y el pasado 6 de octubre se le respondió que se está solicitando la documentación que soporte su remisión al exterior.

2. Derechos fundamentales violados.

Estima el accionante que, al no compartir ni aceptar el Seguro Social la cirugía recomendada por el Mount Sinaí Medical Center, se le vulnera seriamente su derecho a la salud y a su vida, pues, de no tomarse las medidas oportunas, la progresión del tumor podría causarle daños irreversibles, con consecuencias fatales. La teoría de que solo le quedaban dos meses de vida desde el mes de marzo ha quedado desvirtuada y, según el concepto médico de una institución seria, para él existe una posibilidad de vida, por lo cual si se acepta la teoría de los médicos del Seguro Social, no tendría más oportunidad que la de resignarse a que el tumor progrese y acabe con su vida.

3. Petición Solicita que se ordene a la E.P.S. Instituto de Seguros

Sociales que se surtan los trámites ante las instancias del nivel nacional correspondiente para que le sea autorizada su remisión al Mount Sinaí Medical Center, en la ciudad de Miami, se le practique la cirugía y suministre el posterior tratamiento de quimioterapia recomendado por el doctor Adrián Legaspi. ACTUACION Avocado el trámite de la acción de tutela, se dispuso notificar al Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Bolívar, a quien se ordenó allegar informe sobre los hechos materia de la acción de tutela, con remisión de la documentación pertinente. Dicho funcionario, por conducto de apoderado, expresa que el accionante pretende a través de la acción de tutela que se le remita a Estados Unidos para la práctica de una cirugía y posterior tratamiento con quimioterapia, “desconociendo conceptos médicos emitidos en diferentes clínicas y centros hospitalarios del país, donde no recomiendan la intervención solicitada por el paciente..”, con el argumento de que el diagnóstico emitido por el Mount Sinaí Medical Center de Estados Unidos recomienda como viable tal cirugía. Indica que la medicina en Colombia ha alcanzado altos niveles de precisión y objetividad, que le merecen reconocimiento internacional, y ello pretende ser menoscabado por el accionante, aunque es comprensible que el accionante ante la oportunidad de supervivencia y las ganas de vivir de todo ser humano, se aferre a cualquier posibilidad, por remota que sea. “Sin embargo, se están haciendo todas las diligencias ante el Nivel Nacional del Seguro Social, para que el paciente sea remitido al Exterior, como se puede apreciar ...” en los oficios

que menciona. Finalmente, considera que no hay lugar a conceder la tutela, pues el Instituto de Seguros Sociales no ha incurrido en la violación de los derechos fundamentales del accionante, pues éste no ha hecho cosa distinta que prestarle los servicios médicos, clínicos y hospitalarios que le han sido solicitados. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones del accionante, después de reseñar el contenido de la solicitud, el trámite dado a la acción, y lo consignado en los diversos documentos (actas de junta médica, exámenes practicados, respuesta del I.S.S.) atinentes al estado de salud del accionante; y de analizar las condiciones en las cuales las E.P.S, cubren los tratamientos médicos a sus afiliados en el exterior. Al efecto, con base en el pronunciamiento de la Corte Constitucional de que fue ponente el doctor Alvaro Tafur Galvis (sentencia 819 de 1.999), establece que por regla general el sistema de salud colombiano cubre sólo los tratamientos de salud en el país. Excepcionalmente, el Estado está obligado a cubrir tales tratamientos si concurren las siguientes condiciones: que exista situación de riesgo inminente para la vida del paciente, que la eficacia del procedimiento en el exterior esté debidamente comprobada, que el médico que atiende al paciente en Colombia lo autorice y que esté probado que ese tratamiento en Colombia no existe. En el caso presente, el paciente no satisface las pautas señaladas, pues los médicos que lo han examinado no han autorizado la cirugía recomendada en el exterior, pues tanto los médicos de la Seccional Bolívar como

de la ciudad de Medellín descartan la cirugía. Es comprensible que el accionante, estando de por medio su vida, vislumbre esperanzas de curación, pero es el médico quien está en capacidad de dictaminar cuáles son las alternativas del paciente y qué es lo mejor para las condiciones de salud del mismo. Como se aprecia, los conceptos médicos no dan posibilidades al accionante, y por ello el Tribunal no puede pronunciarse en contraposición con los diagnósticos que han proferido quienes están capacitados y facultados para ello. Sin embargo, como la entidad accionada manifiesta que se están realizando diligencias a nivel nacional para que se pronuncie sobre la remisión del paciente al exterior, se considera oportuno recomendar a dicha entidad agilizar los trámites para que se adopte una decisión definitiva y así se le suministre lo antes posible el tratamiento que su salud requiera. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El accionante aduce, como razones de su inconformidad, que se ha hecho una interpretación restrictiva de las condiciones para la remisión al exterior, pues son limitaciones de orden legal las que amenazan su derecho a la vida, así como de tipo económico, cuando lo cierto es que su vida está en peligro y que los médicos no pueden negarle al paciente la posibilidad de encontrar otras alternativas para su salud. El tratamiento sugerido por el Mount Sinaí Medical Center le abre una puerta de salvación y el tratamiento sugerido por éste no ha sido desvirtuado científicamente por los galenos colombianos. Es cierto que la medicina en Colombia ha logrado grandes avances, pero no se debe desconocer el liderazgo, la mayor tecnología y los

avances científicos alcanzados en Estados Unidos. No se trata de menospreciar a los médicos colombianos sino de que se le ha ofrecido una posibilidad de cura en el exterior. Solicita ampliación del dictamen del doctor Adrián Legaspi y que se indague sobre las experiencias y avances del Mount Sinaí Medical Center, así como que se le practique un examen para verificar su estado físico, que contradice la teoría de los médicos del Seguro Social de que se encuentra en estado terminal y que no tiene otra alternativa de tratamiento. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala no comparte la perspectiva jurídica del a quo, no obstante que, en fallos anteriores1 y siguiendo precisamente lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en orden a unificar la jurisprudencia de dicha Corporación en relación con las responsabilidades de las Empresas Promotoras de Salud frente a la práctica de exámenes y el suministro de medicamentos que se hallan por fuera del Plan Obligatorio de Salud, haya dicho que la concesión de la autorización que se confiere a las Entidades Prestadoras de Salud para prestar el Plan Obligatorio de Salud no es ilimitada sino que responde a un reconocimiento limitado de recursos. Porque, precisamente, en esa misma sentencia (sentencia SU-819/99 de 20 de octubre de 1999, expediente núm. T-217.495), la Corte Constitucional se pronunció en el sentido de que con la expedición de la Ley 508 de 1999, contentiva del Plan Nacional de Desarrollo que, a su juicio, prevalece sobre la Ley 100 de 1993, se impone como deber de las autoridades judiciales y

administrativas dar cumplimiento, en particular, al artículo 37 de tal ley, el cual establece que sólo en situaciones excepcionales, y cuando esté de por medio el derecho a la vida, se puede autorizar, mediante el trámite especial que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la prestación del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-; y que para estos casos las Empresas Promotoras de Salud prestarán el servicio y deberán repetir contra el Estado por el valor de los procedimientos y medicamentos que deban suministrar. 1 Véanse sentencias de 28 de octubre de 1999, expediente AC-8832, actora Lucy Melo Pabón, Magistrado Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y de 11 de noviembre de 1999, expediente AC-8991, actor Carlos Roberto Rojas Rodríguez Para la Sala, no cabe duda de que el presente caso es excepcional y que en él se encuentra en serio peligro la vida de una persona, para cuya preservación se hace necesario agotar todos los recursos científicos y económicos que sean menester, dado que se vislumbra alguna posibilidad de curación, que no puede ser desaprovechada. Si bien es cierto que la Junta Médica realizada el 25 de junio de 1.999 en la ciudad de Cartagena decidió que debían complementarse los estudios y procurar al paciente un tratamiento paliativo y que el cirujano Jorge Madrid Vélez del Hospital San Vicente de Paúl de Medellín consideró que debido a la condición clínica del paciente y al avanzado estado de su enfermedad no se beneficiará del manejo quirúrgico (cito reducción), también lo es que el propio

Instituto de Seguros Sociales no ha dado la palabra final al respecto. Antes bien, en la respuesta a la solicitud de tutela se afirma que se están haciendo todas las diligencias ante el nivel nacional, “para que el paciente sea remitido al exterior”, indicativo de que dicho tratamiento no ha sido descartado, ni su eficacia cuestionada. El Instituto de Seguros Sociales tiene un compromiso con la salud y , por ende, con la vida de sus afiliados. La vida humana es el valor supremo y el punto de partida de todos los derechos y por ello la Constitución le asigna la primacía sobre todos los demás. No puede, entonces, bajo criterios puramente económicos o amparado en sus regulaciones internas o reglamentarias, desatender o negar las peticiones encaminadas a preservar la vida, así sean remotas las posibilidades de lograrlo, desde luego que la protección del derecho a la vida y a la salud no involucra una obligación de resultado sino la de agotar todas las posibilidades enderezadas a conservar la existencia vital en toda su plenitud. Ciertamente, los médicos del Instituto de Seguros Sociales hasta ahora no han autorizado el tratamiento en el exterior; y tampoco se puede garantizar la eficacia del tratamiento en el exterior, pero lo cierto es que la vida del accionante se encuentra en inminente riesgo de perderse y todo indica que los médicos del dicho Instituto admiten que escapa de sus manos el tratamiento quirúrgico requerido. Ello constituye razón suficiente para acudir a un procedimiento sugerido por un especialista del exterior, que abre posibilidades de cura al accionante. A ello se suma la insistencia del accionante en que no se encuentra en estado terminal, como lo dan a entender los galenos de Medellín,

que hablan de la no conveniencia de la intervención quirúrgica “debido a la condición clínica del paciente y al avanzado estado de su enfermedad”, lo cual aparece en contradicción con la evidente actividad física desplegada por el paciente en búsqueda de su salud, al punto de que viajó a Miami por sus predios medios, así como a Medellín, y con el hecho de que no se haya cumplido el pronóstico fatal de que contaba con sólo dos meses de vida, que le fuera dado en marzo de 1.999. Ahora bien, el accionante ha aducido que lamentablemente sus escasos recursos económicos no le permiten buscar por sus propios medios las alternativas de salud que se le ofrecen en el exterior y no hay prueba en contrario. Es, en estos casos, donde deben entrar a operar los sistemas de recuperación o de repetición que establece la ley en los casos en que las E.P.S. se vean obligadas a prestar servicios que exceden las previsiones del Plan Obligatorio de Salud. Bajo estos criterios, y siguiendo los parámetros legales que se deben tener en cuenta en relación con el otorgamiento excepcional de beneficios de salud fuera del POS en el exterior y en Colombia señalados por la Corte Constitucional (sentencia SU 819/99 de 20 de octubre de 1.999), los cuales deberán ser acatados por todas las partes involucradas en la solución de este asunto, se accederá a tutelar al accionante el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida. Para la efectividad del amparo se ordenará al Gerente EPS del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Bolívar que, en el plazo máximo de

quince (15) días calendario, contados a partir de la notificación que se le haga, defina la necesidad de intervenir quirúrgicamente al accionante, bien sea en el país o en el exterior y, en este último caso, disponga lo pertinente para su remisión a la ciudad que igualmente se determine, en asocio del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El tratamiento posterior con quimioterapia, de no ser imprescindible efectuarlo en el exterior, podrá ser realizado en el país, con los medios de que disponga el Instituto. El Instituto de Seguros Sociales, una vez prestado el servicio quirúrgico, tendrá derecho a repetir contra el Estado, Fondo de Solidaridad y Garantía, por el valor del mismo, conforme a la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE el fallo impugnado, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 28 de octubre de 1.999 y, en su lugar, se dispone: CONCÉDESE al señor RAYMUNDO MIUÑOZ ALVEAR la tutela al derecho a la salud, en conexidad con el de la vida. Para su efectividad, se ordena al Gerente de la EPS del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Bolívar que, en el plazo máximo de quince (15) días calendario, contados a partir de la notificación que se le haga, defina la necesidad de intervenir quirúrgicamente al accionante, bien sea en el país o en el exterior y, en este último caso, disponga lo pertinente para su

remisión a la ciudad que igualmente se determine, en asocio del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El tratamiento posterior con quimioterapia, de no ser imprescindible efectuarlo en el exterior, podrá ser realizado en el país, con los medios de que disponga el Instituto. El Instituto de Seguros Sociales, una vez prestado el servicio quirúrgico, tendrá derecho a repetir contra el Estado, Fondo de Solidaridad y Garantía, por el valor del mismo, conforme a la ley. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Expídase y remítase al Tribunal Administrativo de Bolívar, copia de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de diciembre de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA