CE-SEC1-EXP1999-NAC9145

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - Decisiones diferidas / DECISIONES DIFERIDAS - Se puede diferir la solicitud de nulidad cuando se adopte decisión de fondo / ACCION DE TUTELA - Inexistencia de violación del debido proceso Encuentra la Sala que el artículo 454 del C.P.C., faculta al juez para diferir algunas decisiones para el momento de la sentencia, siempre y cuando no se afecte sustancialmente el trámite; no resolver la nulidad planteada, tal como lo explicó el Juzgado Regional de Barranquilla, no afecta el devenir procesal, pues de todas maneras, tal solicitud se analizará cuando se adopte decisión de fondo. El juzgado que tramita la causa penal al diferir, para el momento de la sentencia las solicitudes de nulidad, lo hizo en aplicación del artículo 454 del C.P.P, contra el cual solo era procedente el recurso de reposición interpuesto y decidido desfavorablemente para los accionantes. Pero tal circunstancia, en manera alguna habilita para el ejercicio de la acción de tutela, pues, estima la Sala, no le corresponde pronunciarse sobre lo decidido por el juez competente, ya que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, y, por ende, solo procede cuando el tutelante no disponga de ningún otro medio de defensa de sus derechos, lo cual no se presenta en el caso en estudio, ya que los accionantes han ejercitado sus derechos al interponer los recursos de ley lo cual han sido resueltos, y tendrán las oportunidades procesales para alegar su defensa, entre ellas para recurrir la sentencia que profiera el Juez Penal, en el evento de resultar desfavorable par sus intereses, incluso alegando falta de competencia del fallador. Contando los

accionantes con medio de defensa judicial dentro del proceso penal, que aún se encuentra en trámite, no resulta procedente la presente acción de tutela y, por ello, se confirmara la providencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá D.C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: AC-9145

Actor: HEBER MARÍN FERNÁNDEZ Y OTRO

Demandado: JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por los accionantes, HEBER MARIN FERNANDEZ Y JORGE ENRIQUE RODRIGUEZ PERDOMO, contra la providencia de 8 de octubre de 1.999 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, denegó la solicitud de tutela interpuesta.

I.- ANTECEDENTES Los ciudadanos HEBER MARIN FERNANDEZ y JORGE ENRIQUE RODRIGUEZ PERDOMO interpusieron acción de tutela contra el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, en orden a que se les proteja su derecho constitucional fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 86 de la Constitución Nacional, vulnerado, en su concepto, por la omisión del juzgado. Los hechos que fundamentan la acción de tutela interpuesta por los accionantes, se resumen

en los siguientes (Fls 1 a 9): a.- Mediante Resolución de abril 11 de 1.995, se decretó diligenciamiento preliminar en contra de JOSE NELSON URREGO CARDENAS; y en julio 25 del mismo año se abrió la respectiva investigación penal por los delitos de Enriquecimiento Ilícito y Concierto para Delinquir. b.- Tres años después, en febrero 19 de 1.998, en la localidad de Rionegro, Antioquia, los accionantes fueron capturados, sindicados del delito de favorecimiento tipificado en el artículo 176 del Código Penal, adicionado en el artículo 6 de la ley 365 de 1.997. c.- Dada la naturaleza de los delitos de Enriquecimiento Ilícito y Concierto para Delinquir, la Fiscalía Regional vinculó a los actores al proceso que adelantaba a NELSON URREGO CARDENAS. En providencia de abril 6 de 1.998, el órgano judicial investigador afirmó que no existía la prueba de la conexidad, pero que con el desarrollo de la investigación ésta aparecería. d.- Se tomó la decisión judicial de vincularlos a otro proceso tramitado por la justicia Regional, sin prueba de la conexidad. En tales circunstancias se les escuchó en diligencia de indagatoria y se les resolvió situación jurídica, quedando detenidos. e.- Solicitaron, entonces, a la Fiscalía Regional que mediante providencia fundamentara las pruebas que demostraran la conexidad. El 27 de noviembre de 1.998, la Fiscalía cerró investigación y calificó el proceso en febrero 12 de 1.999,sin dar respuesta alguna sobre el fenómeno jurídico de la conexidad.

f.- Ante la falta de garantías, se solicitó al Juez Regional de Barranquilla decretara la nulidad por falta de competencia, por no existir conexidad alguna con los hechos que motivaron la apertura de investigación contra JOSE NELSON URREGO CARDENAS. g.- Mediante providencia interlocutoria de junio 1 de 1.999, el Juzgado Regional de Barranquilla dispuso diferir el pronunciamiento sobre la petición de nulidad hasta la sentencia, conforme lo dispone el artículo 454 del Código de Procedimiento Penal, que faculta diferir algunas decisiones para el momento de proferir la sentencia. h.- Contra esta decisión, se interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto de forma negativa mediante interlocutorio de septiembre 3 de 1.999, proferido por el Juez Penal del Circuito Especializado de San Andrés, Isla. g.- Acuden a la acción de tutela como mecanismo legal a fin de que se ordene que se profieran las resoluciones judiciales, que permitan que se les investigue y, eventualmente, se les juzgue ante el funcionario competente respondiendo al principio de juez natural, elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso. II.- FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el fallo impugnado, denegó la solicitud de tutela formulada por los accionantes, argumentando lo siguiente (Fls 153 a 158): a.- La Corte Constitucional, en sentencia T488 de julio 9 de 1.999, Magistrada Ponente doctora Martha Victoria Sáchica Mendez, expresó: “Se configura una vía de hecho en el ámbito de las actuaciones

judiciales, entre otros eventos cuando la decisión de la autoridad competente presenta un defecto fáctico protuberante, en cuanto carece del sustento probatorio suficiente para proferirla. De la calificación de esta situación puede ocuparse el juez constitucional por vía de acción de tutela, en la medida en que sea evidente una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de las personas involucradas, siempre que no existan o ya se encuentren agotados los medios judiciales de defensa ordinarios, de manera que, hagan procedentes las órdenes definitivas de protección superior o las transitorias, por la vía de la tutela, a fin de contrarrestar un perjuicio irremediable contra tales derechos, de acuerdo con los parámetros manifestados en la anteriormente citada sentencia T204 de 1.998…” b.- Se trata de establecer si el derecho al debido proceso resulta vulnerado, para lo cual se adujo que el juez Regional de Barranquilla no era competente para conocer de delitos de favorecimiento, cuya conexidad con la investigación adelantada contra JOSE NELSON URREGO CARDENAS por infracciones al estatuto de estupefacientes, no está demostrada. c.- La falta de competencia anotada se alegó en la debida oportunidad a través del recurso de reposición, el cual fue desatado en forma desfavorable para los actores por el juzgado Penal Especializado de San Andrés Isla, que no repuso el auto recurrido y difirió la solución de la petición de nulidad procesal para el momento del fallo. d.- En la providencia de 2 de septiembre de 1.999 expresó el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés, Isla:

“… Basta agregar que aspecto tan fundamental tal como la conexidad, en principio clara en autos, cuando la captura de los indicados se produjo no en el mismo cuarto como de manera extrema se afirma, sino en el inmueble de URREGO CARDENAS, a la sazón involucrado en actividades ilícitas, en donde las accionantes están en clara dependencia laboral, lo que en principio les permitía conocer y saber con buen grado de eficacia las actividades de su patrón, tal como acontece con el actor HEBER MARIN FERNANDEZ, registrado en nómina como administrador de uno de sus predios, circunstancias que reflejan si no una comunidad de voluntades que les acercaría jurídicamente a la coparticipación, al menos conocedores y dominadores de sus tareas, para imputarle el favorecimiento por encubrimiento. Naturalmente la actitud de sus servidores, es entendible frente al derecho de no autoincriminarse, aunque tampoco impide su valoración crítica para inferir el nexo causal entre patrón y trabajadores, de donde emerge la conexidad sustancial y comunidad de pruebas, (…). En consecuencia, el juzgado no repuso el auto recurrido y, en su lugar, concedió la apelación interpuesta en forma subsidiaria, para ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, a tenor de los artículos 37 y 39 y demás concordantes de la ley 504 de junio 25 de 1.999, en el efecto diferido respecto del auto que negó las pruebas y en el devolutivo, respecto del que difirió la solución de la nulidad en el momento del fallo. e.- La Corte Constitucional en sentencia T008 de 1.998, Magistrado

Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, ha señalado que hay lugar a la interposición de la acción de tutela contra una decisión judicial cuando: 1.- la decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable ( defecto sustantivo). 2.- resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico). 3.- el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico). 4.- el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido ( defecto procedimental). En el sublite no encontró el a quo ninguno de los cuatro eventos señalados anteriormente para que sea viable el amparo solicitado y, por ello, despachó desfavorablemente el petitum de la demanda, máxime cuando está pendiente de resolver, por parte del Tribunal Superior, el recurso de apelación concedido en auto de fecha 2 de septiembre del presente año, hecho que demuestra con certeza que existen y no se encuentran agotados los medios judiciales de defensa ordinarios, por lo que también resulta improcedente la acción entablada. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Ellos se resumen de la siguiente forma (Fls 164 a 170): a.- El Tribunal de primera instancia olvida el contenido del artículo 454 del Código de Procedimiento Penal, que dispone: “Decisiones diferidas: A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia,las decisiones

que debe tomar respecto de las peticiones hechas por las partes en el curso del juicio, cuando estas no afecten sustancialmente, el trámite. La determinación de diferir la tomará mediante auto de sustanciación contra la cual procede el recurso de reposición”. b.- El error cometido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de San Andrés, concediendo un recurso de apelación que prohibe la ley, artículo 454 del C.P.P., perjudica de manera grave a los actores. Pero más grave aún, es que el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, no haya verificado que con auto de 6 de septiembre de 1.999, el Juez corrigió el error de haber concedido el recurso de apelación cuando el artículo 454 del C.P.P., no permite sino el de reposición. c.- Queda claro que el Tribunal no verificó en la realidad procesal, que no cuentan con ningún recurso. Por ello es que acuden a la acción de tutela, ante el Tribunal Contencioso Administrativo, en procura de funcionarios judiciales con mayor solvencia intelectual y capacidad profesional. d.- Aducen que actualmente no cuentan con otro mecanismo legal para pedir el respeto al debido proceso, y por ello, solicitan que se profieran las resoluciones judiciales que permitan que se les investigue y, eventualmente, se les juzgue, ante el funcionario competente, respondiendo al principio del juez natural, elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo impugnado será confirmado, por las siguientes razones: La providencia de primera instancia será confirmada, pues, ciertamente, en la actualidad no es posible la tutela contra providencia judicial. En efecto, a raíz de la declaratoria de inexequebilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1.9911

solo es dable al Juez de Tutela examinar si ha incurrido en la denominada VIA DE HECHO, entendida ésta como la expedición de providencia o decisión judicial con base en el mero capricho del juzgador. En el presente caso no se vislumbra vía de hecho por: Los actores solicitaron al Juez Regional de Barranquilla se decretara nulidad por falta de competencia, por no existir conexidad alguna con los hechos que motivaron la apertura de investigación contra JOSE NELSON URREGO CARDENAS, proceso existente varios años atrás, sindicado por concurso de 1 Sentencia C - 543 de octubre 2 de 1.992 delitos de enriquecimiento ilícito y concierto para delinquir y los hechos que se imputan a los accionantes, sindicados del delito de favorecimiento por encubrimiento. Mediante providencia interlocutoria de junio 1 de 1.999, el Juzgado Regional de Barranquilla dispuso diferir el pronunciamiento sobre la petición de nulidad hasta la sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 454 del Código de Procedimiento Penal. El Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado, mediante auto interlocutorio de septiembre 2 de 1.999, estimó que, a pesar de la taxatividad de las nulidades del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal., lo cierto que existen otras supralegales y que corresponde en cada caso particular precisar y resolver de oficio al juez en su deber legal y en la guarda de la misma, por lo que encontró que el haber diferido para la sentencia las solicitudes de nulidades en ningún momento afecta el trámite sustancial, por el contrario, se está cumpliendo

con los principios como el de celeridad y de pronta y cumplida justicia. Analizó igualmente, que aspecto fundamental tal como la conexidad, en principio resulta clara en autos, cuando la captura de los implicados se produjo en el inmueble de NELSON URREGO CARDENAS, involucrado en actividades ilícitas, en donde Rodríguez Perdomo y Marín Fernández ejercían sus labores, tal como lo acontece con Heber Marín Fernández, registrado en nómina como administrador de uno de sus predios, circunstancias que reflejan si no una comunidad de voluntades que los acercaría jurídicamente a la cooparticipación, al menos el hecho de ser conocedores y dominadores de sus tareas, para imputarles el favorecimiento por encubrimiento. El artículo 454 del Código de Procedimiento Penal, establece: “Decisiones diferidas. A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por las partes en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite. La determinación de diferir la tomará mediante auto de sustanciación contra la cual procede el recurso de reposición”. Encuentra la Sala que el artículo 454 del C.P.C., faculta al juez para diferir algunas decisiones para el momento de la sentencia, siempre y cuando no se afecte sustancialmente el trámite; no resolver la nulidad planteada, tal como lo explicó el Juzgado Regional de Barranquilla, no afecta el devenir procesal, pues de todas maneras, tal solicitud se analizará cuando se adopte decisión de fondo.

El auto que difiere la decisión de la petición al momento de la sentencia, no es susceptible de apelación, como erróneamente lo adujo el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y como, inicialmente, lo entendió el Juzgado Penal del Circuito especializado de San Andrés, en el auto interlocutorio de 2 de septiembre del año en curso mediante el cual concedió el recurso de apelación interpuesto, como subsidiario del de reposición, contra el auto de primero de junio de 1.999. El juzgado que tramita la causa penal al diferir, para el momento de la sentencia las solicitudes de nulidad, lo hizo en aplicación del artículo 454 del C.P.P, contra el cual solo era procedente el recurso de reposición interpuesto y decidido desfavorablemente para los accionantes. Pero tal circunstancia, en manera alguna habilita para el ejercicio de la acción de tutela, pues, estima la Sala, no le corresponde pronunciarse sobre lo decidido por el juez competente, ya que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, y, por ende, solo procede cuando el tutelante no disponga de ningún otro medio de defensa de sus derechos, lo cual no se presenta en el caso en estudio, ya que los accionantes han ejercitado sus derechos al interponer los recursos de ley lo cual han sido resueltos, y tendrán las oportunidades procesales para alegar su defensa, entre ellas para recurrir la sentencia que profiera el Juez Penal, en el evento de resultar desfavorable par sus intereses, incluso alegando falta de competencia del fallador. Contando los accionantes con

medio de defensa judicial dentro del proceso penal, que aún se encuentra en trámite, no resulta procedente la presente acción de tutela y, por ello, se confirmara la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo de 8 de octubre de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta providencia a las accionantes y a la parte demandada.

TERCERO: En firme esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFÍQUESE,COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA