CE-SEC1-EXP1999-NACU1039

ACCION DE CUMPLIMIENTO - De la Ley 258 de 1996 de afectación a vivienda familiar no se deriva una obligación clara, expresa y exigible / DEBER OMITIDO - Requisitos / REVOCACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Improcedencia De La ley 258 de 1.996 , por medio de la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones, no se desprende un deber concreto, una orden dirigida directamente al Superintendente de Notariado y Registro cuyo cumplimiento pueda serle exigido o, lo que es lo mismo, como lo ha dicho esta Corporación reiteradamente, de ellas no se deriva una obligación clara, expresa y exigible, porque en el fondo la acción de cumplimiento entraña una orden de ejecución. La Corte Constitucional ha expresado que “Es evidente que si el requisito constitucional para estimar una acción de cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad . En cuanto hace a la revocación o derogación de la Instrucción Administrativa 09 de 1.999, a la cual se refiere el accionante como “atacada”, esto es, como objeto de su demanda, y que fue materia de discusión en sede administrativa, es cuestión no dilucidable mediante la acción de cumplimiento.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia del Consejo de Estado de 28/09/94, Sala Plena, Consejero Ponente: Dr. DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ. Cita sentencia de la Corte Constitucional de 29/04/98, expedientes D-1790, D-1793,

D-1796, D-1798, D-1808, D-1810, D-1816, D-1817 y D-1819, Magistrados

Ponentes Dres. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., trece de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: ACU-1039

Actor: LUIS EVELIO MARTINEZ GIRALDO REF : ACCION DE CUMPLIMIENTO Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la providencia del 7 de octubre del año en curso proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de cumplimiento instaurada contra la

Superintendencia de Notariado y Registro.

I. LA DEMANDA El señor LUIIS EVELIO MARTINEZ GIRALDO acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en acción de cumplimiento de los artículos 1° y 9° de la ley 258 de 17 de enero de 1.996, en cuanto “... determinan, taxativamente a los notarios la obligación de constituir, modificar o levantar la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública, bien sea con citación a una de las partes o de común acuerdo”.

Como fundamento jurídico aduce que la Constitución establece el derecho de igualdad de todas las personas (art. 13); y que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, cuya protección integral deben garantizar el Estado y la sociedad, pudiendo la ley determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable (art. 47). No obstante, la Superintendencia de Notariado y Registro

expidió la Instrucción Administrativa núm. 09 de 1.999, con la cual está transgrediendo dichos derechos fundamentales y coartando o limitando la actividad de los notarios “...al sentar unos parámetros que la ley 258 de 1.996 no está imponiendo, amén de estar dándole a la norma una interpretación que no corresponde al espíritu del legislador”. En efecto, en el numeral 2° del Capítulo VI de la mencionada Instrucción Administrativa se dispone que “…no procederá la constitución de afectación a vivienda familiar ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes en los siguientes casos: 2. Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes, antes o en vigencia de la ley 258 de 1.996...” (destaca y subraya el accionante), interpretación con base en la cual las Notarías se están negando a elevar a escritura pública la afectación a vivienda familiar de los predios, cuando los peticionarios sean ambos cónyuges, por figurar ambos en el título de adquisición. La interpretación que da la Superintendencia al artículo 1° de la ley 258 de 1.996 transgrede, entonces, “...el derecho que tiene cualquier núcleo familiar en cabeza de uno de los cónyuges o compañeros de tomar la decisión de elevar su único patrimonio a afectación de vivienda familiar cuando el bien haya sido adquirido antes de la ley 258 de 1.996 y a nombre de ambos cónyuges”. La Superintendencia, que ha sido “renuente” a modificar o derogar la Instrucción Administrativa “atacada”, debe hacer efectiva la aplicación

de la ley 258 de 1.996, “en toda su extensión”, en el plazo que le señale la Corporación.

II. ACTUACION Admitida la demanda se ordenó notificar al Superintendente de Notariado y Registro, haciéndole las prevenciones señaladas en la ley 393 de

1.997. Dicho funcionario, por conducto de apoderado, se pronunció acerca de cada uno de los hechos de la demanda para sostener, en síntesis, que la Instrucción Administrativa 09 de 1.999 fue expedida con fundamento en las facultades que la ley otorga al Superintendente; que la filosofía de la ley está encaminada a limitar la facultad de disposición del cónyuge o compañero adquirente, sujetándola al consentimiento que da el cónyuge o compañero no adquirente; y que la Instrucción tiene como objeto esencial la protección del patrimonio familiar y precisar la manera de acreditar ante el Notario la existencia de las uniones maritales de hecho, en los casos en que proceda la afectación a vivienda familiar. De ahí que interprete la ley, con amparo en lo previsto en los artículos 26 y 30 del Código Civil. Además, señaló la improcedencia de la acción de cumplimiento, pues ésta no es la vía adecuada para obtener la modificación o derogación de un acto administrativo, por lo cual el accionante debió acudir, bien a la acción de inconstitucionalidad si considera que la ley 258 en su artículo 1° no corresponde al espíritu general de la Constitución o viola sus preceptos, bien a la de nulidad si considera que la Superintendencia, con la expedición de la

Instrucción Administrativa, vulnera preceptos superiores.

III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal de primera instancia, después de reseñar la situación fáctica que sirve de fundamento a la acción, la actividad procesal desplegada, los hechos que estima probados y el contenido normativo de los artículos 1° y 6° (sic) de la ley 258 de 1.996, consideró que la acción incoada estaba dirigida no únicamente al cumplimiento de la norma legal sino a la revocatoria del acto administrativo expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante la cual se unifica el criterio de aplicación de dicha ley.

Estas pretensiones son propias de la acción de nulidad, a través de la cual se puede desvirtuar la legalidad del referido acto administrativo, a cuyo efecto la acción de cumplimiento resulta improcedente, al tenor del inciso 2° del artículo 9° de la ley 393 de 1.997. Por lo demás, se advierte que las normas legales que se pretende hacer cumplir no contienen una obligación expresa, clara y exigible a favor del peticionario, que impliquen que deba constreñirse a la Administración para que se acceda a lo pedido.

IV. LA IMPUGNACION El accionante basa su impugnación en los siguientes

aspectos:

1. El Tribunal, en sus razonamientos, se limita a acoger conceptos de la demandada, sin ir al fondo del asunto.

2. La demandada manifiesta que el artículo 1° de la ley 258 de 1.996 no es oscuro y que por ello no amerita interpretación diferente a la que resulta de su lectura. Sin embargo, tanto la demandada como el Tribunal

desconocen los métodos de interpretación lógica y sistemática aplicados por la jurisprudencia nacional. Al efecto, se extiende en el análisis de algunos de los artículos de dicha ley, para afirmar que, siendo cierto, como lo afirma el Superintendente, que la ley 258 de 1.996 contiene vacíos e inconsistencias, ha debido aplicar todos los métodos de interpretación reconocidos en nuestra legislación.

3. La Instrucción Administrativa no reúne los requisitos de un acto administrativo, y apenas está dirigida a un sector de la sociedad, o sea, a los Notarios, quienes, gracias a la interpretación dada por la Superintendencia “... se están negando a afectar los bienes inmuebles que hayan sido adquiridos por los cónyuges o compañeros antes de la vigencia de la ley 258 de 1.996.”, y es por ello que no es cierto que la acción esté dirigida a la modificación o derogación de un acto administrativo.

4. Se desconoce por el Tribunal el objeto de la acción de cumplimiento, cual es el de hacer cumplir el ordenamiento jurídico vigente, siendo que la ley 258 de 1.996 contiene obligaciones claras y precisas, como es la de afectar un bien inmueble a solicitud de los cónyuges o compañeros cuando éstos han adquirido su único patrimonio antes de la vigencia de la mencionada ley. Y como no se está hablando de acciones ejecutivas, no se requiera que esas obligaciones sean “expresas y exigibles” como lo considera el Tribunal.

Como corolario de las anteriores razones, solicita que se dé aplicación, en lo pertinente, a la ley 258 de 1.996 y se revoque el fallo apelado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de cumplimiento ha sido concebida como un mecanismo de protección de los derechos, que brinda a todas las personas la oportunidad de exigir a las autoridades la realización de un deber omitido, con miras a hacer efectiva la aplicación de las disposiciones adoptadas mediante leyes o actos con fuerza material de ley o actos administrativos. Como lo señala un doctrinante, “El antecedente del citado instrumento lo encontramos de alguna manera en la figura del mandamiento de ejecución, por el cual el funcionario judicial ordena a la autoridad competente el cumplimiento del precepto o deber”.1

Su antecedente inmediato se encuentra en la institución del writ of mandamus, de origen ingles, o mandamiento que se solicita a un tribunal para que ordene a una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren disposiciones legales. De lo que viene expuesto y de los argumentos expresados por el accionante, tanto en el escrito introductorio de la acción como en el de 1 MOLANO L. MARIO ROBERTO, “La función mediadora del Estado en la Constitución de 1.991 - El Poder de los Jueces”, Editorial Diké, 1a. edición, 1.993, pág. 93. impugnación del fallo del Tribunal de primera instancia, a la Sala no le queda la menor duda de que las peticiones del demandante han venido encaminadas a que, de una parte, se dé cumplimiento a los artículos 1° y 9° de la ley 258 de 1.996 o a que se haga efectiva la aplicación de dicha ley “en toda su extensión”; y, de otra, a que se modifique o derogue la Instrucción Administrativa núm. 09 de

1.999, “atacada”, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro.

1. En cuanto a lo primero, esto es, al cumplimiento de los artículos 1° y 9° de la ley 258 de 1.999, o de ésta “en toda su extensión”, cabe

considerar:

2. Los artículos cuyo cumplimiento específico se demanda, son del siguiente tenor: “Art. 1º. Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, destinado a la habitación de la familia. “… “Art. 9º. Procedimiento notarial. Cuando sea necesario constituir, modificar o levantar la afectación a vivienda familiar, el cónyuge interesado acudirá ante un notario del domicilio de la familia con el objeto de que tramite su solicitud, con citación del otro cónyuge. “Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública, en el evento de no lograrse el acuerdo, podrá acudirse al juez de familia competente”.

b. La ley 258 de 1.996 , por medio de la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones, contiene trece (13) artículos, los cuales se refieren a: Artículo 1º. Definición. Artículo 2º. Constitución de la afectación Artículo 3º. Doble firma Artículo 4º. Levantamiento de la afectación Artículo 5º. Oponibilidad Artículo 6º. Obligación de los Notarios

Artículo 7º. Inembargabilidad Artículo 8º. Expropiación Artículo 9º. Procedimiento notarial Artículo 10º. Procedimiento judicial Artículo 11. Inscripción de la demanda. Artículo 12. Compañeros permanentes. Artículo 13. Vigencia. De estas disposiciones no se desprende un deber concreto, una orden dirigida directamente al Superintendente de Notariado y Registro cuyo cumplimiento pueda serle exigido o, lo que es lo mismo, como lo ha dicho esta Corporación reiteradamente2, de ellas no se deriva una obligación clara, expresa y exigible, porque en el fondo la acción de cumplimiento entraña una orden de ejecución. El profesor Carleton Kem Allen, refiriéndose al writ of mandamus, claro antecedente de la acción de cumplimiento, señala que: 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 28 de septiembre de 1.994, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, Anales del Consejo de Estado, Tomo CXXXVIII, primera parte, 1.994, pág. 162, dijo: “Se trata entonces de que la obligación a cargo del demandado sea perfectamente determinada y ofrezca certeza acerca del derecho que se pretende reclamar, de tal forma que debe el juzgador encontrar ese derecho suficientemente demostrado, en este caso, que las disposiciones y los actos administrativos han sido incumplidos. Pero no se trata de una obligación de carácter abstracta y general, como la que regularmente se deriva de la ley, ni procede contra situaciones ambiguas y controvertidas..” “El mandamus (mandamiento) fue inventado, según palabras de Bowen L.J., un importante autor privilegiado,

con el propósito de salvar los defectos de la justicia. La carta Magna obliga a la Corona a no negar justicia a nadie. Por tanto, si no hay otros medios de obtener justicia, se concede el auto de mandamiento para permitir que se haga justicia. Por tanto, cuando alguna autoridad pública o administrativa tiene un deber absoluto (no discrecional) de llevar a cabo una determinada función y, en demanda debidamente hecha, se niega a realizarla, cualquier persona que tenga un interés legítimo y suficiente en su realización puede, con tal de que carezca de otro recurso igualmente conveniente, benéfico y eficaz (por ejemplo, la vía de la apelación), recurrir al Tribunal Supremo solicitando un mandamiento que obligue a realizar un deber...”3 (destaca la Sala). En sentido similar, la Corte Constitucional ha expresado que “Es evidente que si el requisito constitucional para estimar una acción de cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad, máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución condicionada”.4 (destaca la Sala). Por lo demás, es claro que la Superintendencia de Notariado y Registro no ha sido renuente al cumplimiento de la ley 258 de 1.996, antes bien, en ejercicio de sus facultades legales de “Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento” (art. 2°, núm. 2, decreto 2158 de 30 de diciembre de 1.992),

3 ALLEN, Carleton Kemp, “Las Fuentes del derecho Inglés”, traducción de Antonio Ortiz García, Instituto de Estudios Políticos, 1.996, pág. 825 4 Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 1998, expedientes núms. D-1790, D-1793, D-1796, D1798, D-1808, D-1810, D-1816, D-1817 y D-1819, actor: Francisco Cuello Duarte y otros, Magistrados Ponentes, Dres. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara expidió la Instrucción Administrativa 09 de 1.999, la cual, contrario a lo afirmado por el accionante, busca precisamente la mejor aplicación de la ley, para su cumplimiento, conforme a los criterios interpretativos de la entidad. Cosa distinta es la de que el accionante considere que deben ser otros los criterios interpretativos para la aplicación de dicha ley, pero ello, en modo alguno, implica incumplimiento de un deber impuesto por la ley 258 de 1.996 al Superintendente. (destaca la Sala). Dadas estas circunstancias, esto es, la falta de exigibilidad del deber que se dice omitido, la utilización de la acción de cumplimiento intentada para perseguir el cumplimiento de unos artículos específicos o de la ley 258 de 1.996, en toda su extensión, no está llamada a prosperar.

2. En cuanto hace a la revocación o derogación de la Instrucción Administrativa 09 de 1.999, a la cual se refiere el accionante como “atacada”, esto es, como objeto de su demanda, y que fue materia de discusión en sede administrativa, es cuestión no dilucidable mediante la

acción de cumplimiento. En efecto, al folio 5 aparece una comunicación dirigida por el accionante al Superintendente de Notariado y Registro, que lleva como referencia “Requerimiento cumplimiento ley 258 de 1.996 y petición de derogación de la Instrucción Administrativa N° 09 de 1.999”. La finalidad de este escrito es doble: provocar la renuencia en el incumplimiento de la ley, y pedir la revocación de un acto administrativo. Esta petición fue respondida con el oficio número 013069 de 16 de septiembre de 1.999, visible a los folios 24 y 25, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. De suerte que si el accionante no estuvo de acuerdo con la respuesta dada, bien podía demandar el acto administrativo particular contentivo de la respuesta, bien la Instrucción Administrativa 09 de 1.999, que a todas luces presenta las características de un acto administrativo de carácter general, en cuanto que, como lo afirma el propio accionante, con base en dicha Instrucción los Notarios “...se están negando a elevar a escritura pública la afectación a vivienda de los predios, cuando los peticionarios son ambos cónyuges, por figurar ambos en el título de adquisición”, lo cual evidencia que contiene decisiones unilaterales de la Administración dirigidas a los Notarios, que son acatadas por éstos. Por las razones anteriores, se confirmará la providencia impugnada. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 7 de octubre de 1999, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 13 de diciembre de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO