CE-SEC1-EXP1999-NACU1057

CARRERA ADMINISTRATIVA - Provisión temporal con empleados de carrera / CARRERA ADMINISTRATIVA - Del encargo / CARRERA ADMINISTRATIVANombramiento preferencial / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia por falta de exigibilidad del deber omitido El nombramiento de estas dos personas no devino del concurso que se venía realizando, y que además fue declarado sin efectos como consecuencia de la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1.999 de la Corte Constitucional, sino del hecho de ser ambos funcionarios de carrera y reunir los requisitos de conocimiento, experiencia y perfil para desempeñar dichos cargos. El haber participado en el concurso y haber obtenido una buena posición, no le otorga derecho preferencial alguno a la accionante, para efectos del cumplimiento del artículo 3º del decreto 1572 de 1.998, pues éste no fija parámetros o directrices para determinar el orden en que los funcionarios de carrera pueden ser llamados para ser designados temporalmente, en encargo, en un cargo de carrera temporalmente vacante. De suerte que cuando la norma habla de que los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño, se refiere a todos los funcionarios que sean de carrera y llenen los aludidos requisitos, sin que pueda sostenerse válidamente que empleados que están escalafonados en el mismo nivel y cargo tengan preferencia unos sobre otros. Dadas estas circunstancias, esto es, la falta de exigibilidad del deber que se dice omitido, la utilización de la acción de cumplimiento para perseguir el cumplimiento del artículo 3º del decreto 1752 de 1.998 no está llamada a

prosperar.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia de Sala Plena de fecha 28 de septiembre de 1994, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández. Cita sentencia de la Corte Constitucional de 29 de abril de 1998, expediente núms.. D1790, D-1793, D-1796, D-1798, D-1808, D-1810, D-1816, D-1817 y D-1819, Actor

Francisco Cuello Duarte y otros, Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: ACU-1057

Actor: MARTHA ISABEL ACEVEDO PRADA REF : ACCION DE CUMPLIMIENTO Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la providencia del 22 de octubre del año en curso, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de cumplimiento instaurada contra la Superintendencia de Notariado y Registro.

I. LA DEMANDA La señora MARTHA ISABEL ACEVEDO PRADA, por conducto de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en acción de cumplimiento del artículo 3º del decreto 1572 de 1.998, con

fundamento en :

1. Hechos La señora MARTHA ISABEL ACEVEDO PRADA es

empleada de la Superintendencia de Notariado y Registro, desde hace más de diez años, y se encuentra escalafonada en carrera administrativa como Profesional Universitaria grado 3020/13. En el organismo donde presta sus servicios se presentó una vacante de profesional especializado grado 3010/20, adscrita a la Oficina Jurídica, para la cual se designó en encargo a la doctora MARIA PATRICIA PALMA BERNAL, Profesional Universitario grado 3020/13, y se convocó a concurso de ascenso. Posteriormente, se presentó en la misma Oficina Jurídica una nueva vacante, en el cargo que desempeñaba la doctora SILVIA DEL PILAR ROMERO, a quien le fue aceptada su renuncia. Es imperioso que esta vacante sea llenada por quien, conforme a sus estudios, experiencia y perfil, tiene derecho preferencial, o sea, la accionante, quien ocupa la primera posición para ser nombrada provisionalmente, como quedó demostrado en el resultado del concurso para ascenso, realizado por la entidad, donde después de superar con éxito todas las pruebas, quedó en segundo lugar, y ya la primera postulante, la doctora María Patricia Palma fue nombrada.

2. Norma incumplida Se determina como norma incumplida el artículo 3º del decreto 1572 de 1.998, cuyo texto es el siguiente: “Del encargo y nombramiento provisional. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer

empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño”.

(destaca la demanda)

3. Renuencia La Superintendencia ha sido renuente al cumplimiento de dicha norma, pese a las respetuosas solicitudes que le ha formulado la accionante para que procediera a darle cumplida ejecución.

II. ACTUACION Admitida la demanda se ordenó notificar al Superintendente de Notariado y Registro, haciéndole las prevenciones señaladas en la ley 393 de

1.997. En respuesta a un cuestionario sometido a su consideración por el Tribunal de primera instancia, el Superintendente se expresó, en síntesis, de la siguiente manera: a. Ha dado cumplimiento exacto al artículo 3º del decreto 1572 de 1.998, pues mientras se adelantaba el proceso de selección para proveer el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 20 de la Planta Global de la Superintendencia, dos vacantes que se presentaron fueron llenadas por la doctora PATRICIA PALMA y el doctor JUAN CARLOS HERNANDEZ AVENDAÑO. Ambos se encuentran escalafonados en carrera administrativa y cumplen los requisitos para el desempeño del cargo, razón por la cual podían ser sujetos del derecho preferencial consagrado en dicha norma. b. En la última vacante, la dejada por la doctora SILVIA DEL PILAR ROMERO MAYOR, se encargó al doctor JUAN CARLOS HERNANDEZ AVENDAÑO; para ello no hubo concurso, pues la provisión se hizo mientras duraba la licencia no remunerada concedida a aquélla, de conformidad con el artículo 9º de la ley 443 de 1.998. c. A la petición formulada por la doctora ACEVEDO PRADA

se le dio respuesta con oficio DRH-2034 del 28 de septiembre de 1.999. d. Por existir una vacante de Profesional Especializado 3010 Grado 20, de la Planta Global de Personal, Oficina Jurídica, se convocó a concurso de ascenso. Mientras éste se desarrollaba, se presentaron las dos vacantes mencionadas, en las cuales se encargó a la doctora PATRICIA PALMA BERNAL y al doctor JUAN CARLOS HERNANDEZ AVENDAÑO. Dentro del proceso de concurso, aplicadas las pruebas de conocimientos específicos, la entrevista y los análisis de antecedentes, el primer lugar lo ocupó la doctora MARIA PATRICIA PALMA BERNAL y, el segundo, la

doctora MARTHA ISABEL ACEVEDO PRADA.

Sin embargo, este concurso se dejó sin efectos, en virtud de la sentencia C-372 del 26 de mayo de 1.999, proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual declaró inexequibles, entre otros, el artículo 14 de la ley 443 de 1.998, y atendiendo pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así como la Circular 1000 -004 del 8 de septiembre de 1.999 del Departamento Administrativo de la Función Pública. De este modo, no se consolidó derecho alguno de carácter particular para los participantes en él, puesto que no se profirió resolución de lista de elegibles ni se hizo nombramiento alguno.

III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal de primera instancia, después de reseñar la situación fáctica que sirve de fundamento a la acción, las pretensiones de la

accionante y la respuesta dada por el Superintendente de Notariado y Registro; y de examinar la naturaleza y objeto de la acción de cumplimiento, así como el contenido normativo del artículo 3º del decreto 1572 de 1.998, rechazó por improcedente la acción incoada. Con tal propósito consideró, en primer lugar, que la afectada cuenta con otro medio de defensa judicial, y que no se encuentra frente a una situación que genere un perjuicio grave e inminente para la misma. En efecto, si considera que con la expedición de la resolución por medio de la cual se encargó al doctor JUAN CARLOS HERNANDEZ ACEVEDO se le desconocieron sus derechos subjetivos, tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para enervar los efectos de dicho acto administrativo. Estimó, además, que si aun en gracia de discusión se aceptase la procedibilidad de la acción de cumplimiento, sólo lo sería en la medida de que exista un acto o un hecho que permita establecer un inminente incumplimiento de normas legales o actos administrativos. Ese presupuesto no se cumple en el caso presente, en razón de que el artículo 3º del decreto 1572 de 1.999 no contiene una obligación clara, expresa y exigible y la acción de cumplimiento no es viable cuando se trata de normas que otorguen facultades discrecionales, o de contenido declarativo o de corte programático. La discusión acerca de quien tiene mejor derecho, entre la accionante y el doctor HERNANDEZ AVENDAÑO, pone de presente que la acción de cumplimiento no es la procedente sino el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la confrontación de hojas de vida no puede

hacerse a través de procesos de ejecución, porque ello desvirtuaría la filosofía y el objetivo esencial de la misma.

IV. LA IMPUGNACION El accionante basa su impugnación en los siguientes

aspectos:

1. El artículo 87 de la Carta es claro y tajante al establecer que la acción de cumplimiento tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, sin someter el incumplimiento a verificación alguna. No vale hacer remisión a la ley 393 de 1.997, y si la ley desborda la Constitución, solicita que se aplique la excepción de inconstitucionalidad

2. El fallo se distanció del espíritu de la ley. El término inminente fue mal interpretado, pues, según su sentido natural y obvio, significa que el incumplimiento se da no solo cuando ya se ha incumplido sino que cobija o envuelve todas las situaciones donde haya amenaza.

Además, la Constitución no pone tal requisito para la procedencia de la acción; sin embargo, la ley sí amplía su radio de acción al exigir el requisito de la inminencia, desconociendo el concepto de la pirámide jurídica. Cuando una norma se ha incumplido, debe procederse a su estudio; examinar la situación de facto, pues de no ser así la acción jamás tendría aplicación.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de cumplimiento ha sido concebida como un mecanismo de protección de los derechos, que brinda a todas las personas la oportunidad de exigir a las autoridades la realización de un deber omitido, con miras a hacer efectiva la aplicación de las disposiciones adoptadas mediante leyes o actos con fuerza material de ley o actos administrativos.

De lo expuesto y de los argumentos expresados por el apoderado de la accionante, es claro que ésta pretende que, en aplicación del artículo 3º del decreto 1572 de 1.998, se le nombre a ella, con preferencia a cualquier otro funcionario, en la vacante dejada por la doctora SILVIA DEL PILAR

ROMERO MAYOR .

Ese supuesto derecho preferencial lo deriva del hecho de haber participado en un concurso para ascenso, en el cual ocupó el segundo lugar, después de la doctora MARIA PATRICIA PALMA BERNAL, quien ya fue nombrada en otra vacante. De ahí que sus conocimientos, su experiencia y perfil para el cargo hacen que sea ella quien deba ser designada para llenar dicha vacante. El artículo cuyo cumplimiento específico se demanda, es del siguiente tenor: “Art. 1º. Del encargo y del nombramiento preferencial. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño”. De esta disposición no se desprende un deber concreto, una orden dirigida directamente al Superintendente de Notariado y Registro cuyo cumplimiento pueda serle exigido o, lo que es lo mismo, como lo ha dicho esta Corporación reiteradamente1, de ella no se deriva una obligación clara, expresa y exigible, porque en el fondo la acción de cumplimiento entraña una orden de ejecución. En sentido similar, la Corte Constitucional ha expresado que “Es evidente que si el requisito constitucional para estimar una acción de

cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad, máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad de acción o 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 28 de septiembre de 1.994, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, Anales del Consejo de Estado, Tomo CXXXVIII, primera parte, 1.994, pág. 162, dijo: “Se trata entonces de que la obligación a cargo del demandado sea perfectamente determinada y ofrezca certeza acerca del derecho que se pretende reclamar, de tal forma que debe el juzgador encontrar ese derecho suficientemente demostrado, en este caso, que las disposiciones y los actos administrativos han sido incumplidos. Pero no se trata de una obligación de carácter abstracta y general, como la que regularmente se deriva de la ley, ni procede contra situaciones ambiguas y controvertidas..” atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución condicionada”.2 (destaca la Sala). El entendimiento racional de la norma permite establecer que para su cumplimiento, deben concurrir las siguientes condiciones: a) Que se esté surtiendo un proceso de selección para proveer cargos de carrera; b) Que se requiera proveer un cargo de carrera en forma temporal; y c) Que existan “empleados de carrera” que reúnan los requisitos de conocimiento, experiencia y perfil para el desempeño del cargo, quienes, en tal caso, tendrían derecho preferencial a ser encargados del empleo. Aplicadas estas condiciones al presente caso se tiene que,

efectivamente, en virtud de la convocatoria 729 se abrió el proceso de selección, por ascenso, para llenar una vacante de Profesional Especializado 3010 grado 20, existente en la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro. Mientras se adelantaba el concurso, se presentaron dos vacantes, las cuales fueron llenadas por funcionarios de carrera administrativa de la Superintendencia de Notariado y Registro, como lo son la doctora MARIA PATRICIA PALMA BERNAL y el doctor JUAN CARLOS HERNANDEZ AVENDAÑO. 2 Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 1998, expedientes núms. D-1790, D-1793, D-1796, D1798, D-1808, D-1810, D-1816, D-1817 y D-1819, actor: Francisco Cuello Duarte y otros, Magistrados Ponentes, Dres. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara El nombramiento de estas dos personas no devino del concurso que se venía realizando, y que además fue declarado sin efectos como consecuencia de la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1.999 de la Corte Constitucional, sino del hecho de ser ambos funcionarios de carrera y reunir los requisitos de conocimiento, experiencia y perfil para desempeñar dichos cargos. El haber participado en el concurso y haber obtenido una buena posición, no le otorga derecho preferencial alguno a la accionante, para efectos del cumplimiento del artículo 3º del decreto 1572 de 1.998, pues éste no fija parámetros o directrices para determinar el orden en que los funcionarios de carrera pueden ser llamados para ser designados temporalmente, en encargo, en

un cargo de carrera temporalmente vacante. De suerte que cuando la norma habla de que los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño, se refiere a todos los funcionarios que sean de carrera y llenen los aludidos requisitos, sin que pueda sostenerse válidamente que empleados que están escalafonados en el mismo nivel y cargo tengan preferencia unos sobre otros. En el caso presente, como lo señala el Superintendente y sin que se haya desvirtuado su afirmación, tanto la doctora PALMA BERNAL como el doctor HERNANDEZ AVENDAÑO tenían tanto derecho como la accionante para ser llamados a llenar las vacantes temporales existentes, por ser funcionarios de carrera y ser, asimismo, titulares de los empleos “Profesional Universitario Código 3020, grado 13”, es decir, de igual categoría al que tiene la accionante, sin que exista razón para pensar que la norma cuyo cumplimiento se pide le otorgue a ella un derecho preferencial frente a ellos. Dadas estas circunstancias, esto es, la falta de exigibilidad del deber que se dice omitido, la utilización de la acción de cumplimiento para perseguir el cumplimiento del artículo 3º del decreto 1752 de 1.998 no está llamada a prosperar.

2. De otra parte, como lo anotó el a quo, si lo que pretende la accionante es discutir las condiciones profesionales o los requisitos de las personas que fueron llamadas a ocupar las vacantes a que ella ha aspirado, ello es ajeno a la acción de cumplimiento, y sería materia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que

eventualmente se pudiera adelantar contra las respectivas resoluciones de nombramiento. Pero ante la falta de exigibilidad de la norma, en la forma peculiar como lo pretende la accionante, sobra examinar si de no accederse a lo pedido pudiera seguirse para ella “un perjuicio grave e inminente” y, por ende, si la ley desborda o no la Constitución, como lo indica el apoderado de aquélla. Por las razones anteriores, se confirmará la providencia impugnada. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 22 de octubre de 1999, proferida por la Sección Segunda, Subsección C., del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 2 de diciembre de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA