CE-SEC1-EXP1999-NACU1072

ACCION DE CUMPLIMIENTO - El cumplimiento del precepto debe consagrar un deber absoluto Para que el funcionario judicial pueda exigir u ordenar a la autoridad competente el cumplimiento de un precepto se requiere que éste consagre un deber absoluto, no discrecional o condicionado, de llevar a cabo una determinada función, por lo cual no basta la consagración de normas de contenido general, que no contengan obligaciones específicas para un determinado funcionario. ESTIMULOS A DOCENTES EN ZONAS DE DIFÍCIL ACCESO O INSEGURIDAD CRITICA - No se consagra obligación específica de elaborar para el Municipio de Fómeque lista de docentes / LISTA DE DOCENTES EN ZONAS DE INSEGURIDAD CRITICA - Conlleva a exigir el cumplimiento de una norma que implica gastos Del texto normativo del artículo 2°, numeral 1°, del decreto 0707 de abril de 1.996 no se desprende un deber concreto, una orden dirigida, en este caso al Gobernador de Cundinamarca, para que elabore un listado de tal naturaleza. La elaboración de esa lista, que no es un acto administrativo definitivo, sino un acto preparatorio para la identificación de los docentes o directivos docentes que tienen derecho al reconocimiento de los beneficios consagrados por la ley, está condicionada a que previamente se haya expedido el reglamento respectivo (decreto 01051 de 14 de abril de 1.999, para el caso) y que se haya determinado, aquí sí por un acto administrativo definitivo, la zona donde se aplicará el beneficio. Obsérvese que, incluso, la lista de docentes y directivos docentes es accesoria

del “listado de los establecimientos educativos que se encuentren ubicados en las mismas”, esto es, en las zonas determinadas como de difícil acceso, de inseguridad crítica o mineras. En estas condiciones, aparece demostrado que las normas cuyo cumplimiento se exige no consagran la obligación específica de elaborar, para el Municipio de Fómeque, una lista de docentes o directivos docentes merecedores de los beneficios reconocidos por la ley 115 de 1.994, con mayor razón cuando esa zona no ha sido declarada como de difícil acceso o de inseguridad crítica o minera, y cuando esa determinación concreta tampoco puede ser exigida mediante la acción de cumplimiento por las razones ya expresadas. Demandar la elaboración de la lista de docentes y directivos docentes que laboran en el Municipio de Fómeque, para efectos del reconocimiento de los beneficios consagrados por la ley, lleva implícito exigir que dicho municipio sea declarado zona de difícil acceso o de inseguridad crítica o minera, y ello conlleva exigir el cumplimiento de una norma que implica gastos, lo cual torna la acción en improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., trece de diciembre de mil novecientos noventa y nueve Radicación número: ACU - 1072

Actor: CLARA BEATRIZ MARTINEZ DE RICO REF : ACCION DE CUMPLIMIENTO Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante contra la providencia del 11 de noviembre del año en curso mediante

la cual la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la acción de cumplimiento incoada por la misma contra el Gobernador de Cundinamarca. ANTECEDENTES La señora CLARA BEATRIZ MARTINEZ DE RICO, por conducto de apoderado, acudió, en acción de cumplimiento, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la pretensión de que se ordene cumplir el artículo 2°, numeral 1, párrafo cuarto del decreto 0707 de 1.996, respecto de la renuencia del Gobernador de Cundinamarca a elaborar el listado de docentes y directivos que reúnan las condiciones para que éstos puedan acceder a las prerrogativas señaladas en el artículo 3° del mismo decreto. Como fundamentos de su demanda, adujo los siguientes:

1. Hechos En síntesis y en lo pertinente, los hechos que sirven de sustento a la acción incoada se concretan a: Por medio del decreto 0707 de 1.996 se reglamenta el otorgamiento de estímulos para los docentes y directivos que presten sus servicios en zonas de difícil acceso, situación crítica de inseguridad o mineras, y en el artículo 2°, numeral 1, párrafo cuarto se ordena al Gobernador o Alcalde Distrital la determinación, categorización y modificación de tales zonas, mediante acto administrativo, previa consulta con la respectiva Junta de Educación.

Tal acto administrativo, que es la condición o requisito legal para que los docentes y directivos docentes accedan a las prerrogativas señaladas en dicho decreto, no ha sido proferido por el Gobernador de

Cundinamarca. En ejercicio de los derecho de petición y de postulación, con lo cual demuestra la renuencia, dio oportunidad a la autoridad pública, Gobernador de Cundinamarca para responder. Éste, con oficio de 13 de agosto del año en curso, “..además de reconocer que el Municipio de Fómeque, de acuerdo a las certificaciones de las autoridades competentes, se encuentra en Situación Crítica de Inseguridad y que sus Docentes y Directivos Docentes laboran en establecimientos ubicados en Zonas de Difícil Acceso, no ha dictado hasta hoy el acto administrativo que la Ley ordena, enlistar a docentes y directivos”.

2. Norma incumplida Aunque en la demanda se señalan como normas violadas “El Decreto 0707 del 17 de abril de 1.996 y el artículo 134 de la ley 115 de 1.994...”, del contexto de la misma se desprende que la norma cuyo cumplimiento se reclama es el inciso cuarto del numeral 1° del artículo 2° del referido decreto 0707 de 1.996, según el cual, “Artículo 2°. Para los efectos de la aplicación de lo establecido en este decreto, se deberán tener en cuenta los siguientes conceptos: “Zona de difícil acceso de cualquier entidad territorial es aquélla que por sus características geográficas, deficiencias de vías y medios de transporte, exige un esfuerzo físico o económico fuera de lo ordinario para la permanencia o movilización del docente. “En los distritos y capitales de departamento, también podrán ser considerados de difícil acceso aquellas áreas urbanas o rurales que por su vulnerabilidad, marginalidad y pobreza, no

aseguren la eficiente prestación del servicio público educativo. “Igualmente se consideran de difícil acceso, la totalidad del territorio de los Departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Vichada, Vaupés, Putumayo y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. “Corresponde al gobernador o al alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación. “…”

3. Pretensión Solicita el accionante que se declare que el Gobernador del Departamento de Cundinamarca ha sido renuente al cumplimiento de la ley, expresada en el decreto 0707 de 17 de abril de 1.996, “elaborando el correspondiente listado”; se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en el término de diez (10) días; y se oficie a las autoridades competentes para efectos de las investigaciones penales o disciplinarias por la renuencia de la autoridad pública.

ACTUACION Avocado el conocimiento de la acción, se ordenó notificar al Gobernador de Cundinamarca y al Secretario de Educación del mismo departamento, con las advertencias de ley. La Secretaria Jurídica del Despacho del Gobernador de Cundinamarca, por conducto de apoderada, manifestó, en esencia y con pertinencia al fundamento fáctico de la acción, lo siguiente: Es cierto que se expidió el decreto 0707 de 1.996, por el cual se reglamenta el otorgamiento de estímulos para los docentes que presenten sus

servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, pero también lo es que el mismo decreto condiciona los pagos de los beneficios que se consagran a la existencia de disponibilidad presupuestal, y que defiere a la autoridad territorial determinar la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual se comienza a recibir el beneficio de la bonificación. De otra parte, por medio de la resolución número 2363 de 10 de julio de 1.997, proferida por el Ministerio de Educación, se dispuso que de no existir viabilidad presupuestal expedida y vigente se entiende que el decreto no puede ser aplicado. El Gobernador de Cundinamarca está cumpliendo con lo ordenado en el artículo 2° del decreto 0707 de 1.996, y como prueba de ello, mediante el decreto 1051 de 14 de abril de 1.999, adoptó el reglamento para la determinación, categorización y otorgamiento de estímulos; ha categorizado como zonas críticas de inseguridad los municipios de Medina, Paratebueno, Yacopí, La Palma, Gachalá y Viotá y como de difícil acceso al Municipio de San Cayetano, dada la existencia de recursos y disponibilidad para el pago de bonificaciones, cuyo cancelación se viene atendiendo; y existen otros 29 municipios certificados por la Secretaría de Gobierno como zonas en situación crítica de inseguridad, entre los cuales se encuentra el Municipio de Fómeque, donde presta sus servicios la accionante. En la actualidad la Secretaría de Educación adelanta los trámites para su legalización, “pero no hay disponibilidad presupuestal para el pago”.

Con referencia a las pretensiones, además de poner de presente los requisitos previos para la afectación del presupuesto, indica que mediante la acción de cumplimiento no se puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal de primera instancia, después de relacionar los hechos en que se fundamenta la demanda, la actuación cumplida, la respuesta dada por la Gobernación de Cundinamarca y el contenido de la norma cuyo cumplimiento se reclama, denegó las súplicas de la demanda, con base en consideraciones del siguiente orden: De las disposiciones transcritas se observa que la implementación de una serie de incentivos para los docentes que se encuentran en zonas de difícil acceso, de situación de inseguridad o minera, está supeditada a la reglamentación que expidan las autoridades departamentales y municipales. Es claro que la acción se dirige a lograr que el Departamento de Cundinamarca efectúe la categorización de las zonas del departamento cuyos docentes puedan ser beneficiados con las prerrogativas del decreto 0707 de 1.996, mas no a que se ordene el pago de las mismas. Con este panorama, y teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, infiere que no se encuentra que la autoridad administrativa haya dejado de aplicar las normas cuyo cumplimiento se requiere, pues en la actualidad existe un reglamento, el decreto 01051 de 1.999, que viene siendo utilizado para el efecto ; que las normas citadas como incumplidas, se entienden aplicables previa la existencia de la correspondiente apropiación presupuestal; que existe un acto administrativo de carácter nacional, la resolución 2363 de 10

de julio de 1.997, del Ministerio de Educación Nacional, que reglamentó la determinación, categorización y el otorgamiento de estímulos; que en la actualidad varios municipios han sido declarados zonas de situación de inseguridad o de difícil acceso; y que la determinación de los municipios ubicados en las zonas mineras se adelanta a través de Minercol, entidad que coopera con la Gobernación de Cundinamarca. En conclusión, es evidente que el decreto 0707 se ha aplicado por las autoridades demandadas y que el accionante no demostró que la entidad demandada haya incurrido en incumplimiento del mismo. LA IMPUGNACION El apoderado de los accionantes sustenta su impugnación, de una manera genérica, en un escrito preimpreso para su múltiple utilización, donde en esencia, manifiesta: En un primer acápite denominado “Inconformidad”, aduce que la accionante se encuentra en la situación jurídica abstracta prevista en el decreto 0707 de 1.996; que en la sentencia se reconocen las condiciones y características del Municipio de Fómeque como zona de difícil acceso o de inseguridad; que se trata de producir el acto administrativo que ordena el decreto 0707 de 1.996, que es “hacer un listado para determinar las personas que tienen derecho a los beneficios e incentivos” y de pasar al accionante a la situación concreta, que le reconozca “mediante un acto administrativo para determinar el tiempo de servicio, grado de escalafón, tiempo completo e interés que le correspondan como docentes o directivos docentes...”; y que jamás ha solicitado el reconocimiento de prestaciones dinerarias, efectuar erogaciones o verificar

pago o el cumplimiento de normas que impliquen gastos, pues, reitera, se trata de la elaboración del correspondiente listado ordenado por el decreto. Bajo el título “Indebida aplicación de la ley” arguye que no ha solicitado el cumplimiento de normas que impliquen gastos, por lo cual la aplicación del artículo 9º de la ley 393 de 1.997 no procede en este caso. Asimismo, y bajo el rubro “Errónea interpretación”, insiste en que se ha interpretado equivocadamente el decreto mencionado, pues la aplicación que de él se solicita se refiere a los artículos 2, 3, 4, 6, 7 y 8 por parte del Gobernador y en ellos no se ordena gasto alguno, sino que establecen condiciones para considerar zonas de dócil acceso, de inseguridad crítica o mineras. Lo que pide, es el listado a que se refiere el artículo 3º, para que el docente sepa a qué tiene derecho. Sostiene, además, en el Capítulo “Un contrasentido” que la autoridad departamental induce en error al juzgador al referirse a cuestiones ajenas a la ley, como el déficit fiscal, la disponibilidad presupuestal y otros aspectos económicos, pero no presenta el acto administrativo en que se encuentre el personal que tiene derecho a los beneficios consagrados. Finalmente, y bajo el título “Sentido restrictivo”, sostiene que con la amplitud del fallo se admite que la entidad ha hecho lo posible para cumplir la norma, lo que indica que no lo ha cumplido; que desde hace cuatro años se viene solicitando tal cumplimiento, y ahora se acepta que por unas gestiones adelantadas, se ha dado el cumplimiento; y que, seguramente, a partir de la

ejecutoria del fallo, la Gobernación continuará con su incumplimiento. Finalmente, y concretándose al caso específico, critica la afirmación de que a él se le ha mantenido informado, pues esto es consecuencia de su solicitud encaminada a constituir la renuencia, e insiste en que para efectuar el listado no se requiere de erogación alguna. El sentido restrictivo de la norma hace que ésta deba ser cumplida en las órdenes y mandatos específicos que contiene.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de cumplimiento ha sido concebida como un mecanismo de protección de los derechos, que brinda a todas las personas la oportunidad de exigir a las autoridades la realización de un deber omitido, con miras a hacer efectiva la aplicación de las disposiciones adoptadas mediante las leyes o actos con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Pero para que el funcionario judicial pueda exigir u ordenar a la autoridad competente el cumplimiento de un precepto se requiere que éste consagre un deber absoluto, no discrecional o condicionado, de llevar a cabo una determinada función, por lo cual no basta la consagración de normas de contenido general, que no contengan obligaciones específicas para un determinado funcionario. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “Es evidente que si el requisito constitucional para estimar una acción de cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad, máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución condicionada”. 1

2. De lo que viene expuesto y de los argumentos expresados por el accionante, tanto en el escrito introductorio de la acción como en el escrito de impugnación del fallo del Tribunal de primera instancia, es claro que la pretensión del demandante persigue que el Gobernador de Cundinamarca elabore una lista de docentes y directivos docentes que tengan derecho a los beneficios establecidos en el decreto 0707 de 1.996, entre ellos, los que laboran en el Municipio de Fómeque. En sus palabras, “el listado de los docentes y directivos que reúnan las condiciones o circunstancias previstas..” en la ley, o “ Se trata de producir el acto administrativo que ordena el decreto 0707 de 1.996 como lo es hacer un listado para determinar las personas que tienen derecho a los beneficios e incentivos allí consagrados”.

Sin embargo, del texto normativo del artículo 2°, numeral 1°, del decreto 0707 de abril de 1.996 no se desprende un deber concreto, una orden dirigida, en este caso al Gobernador de Cundinamarca, para que elabore un listado de tal naturaleza. En efecto, dicha norma dispone que “Corresponde al gobernador o al alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa 1 Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 1998, expedientes núms. D-1790, D-1793, D-1796, D1798, D-1808, D-1810, D-1816, D-1817 y D-1819, actor: Francisco Cuello Duarte y otros, Magistrados

Ponentes, Dres. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. consulta con la respectiva junta de educación”. Tal acto administrativo no tiene, entonces, por finalidad específica, ordenar la elaboración de tal listado, como lo pretende el apoderado de la accionante, sino que se haga la determinación, categorización y modificación de las zonas de difícil acceso, de situación de inseguridad crítica o mineras. Ese acto administrativo, como lo precisa el a quo, fue expedido, primero, mediante el decreto 01051 de 10 de abril de 1.999, por medio del cual “... se reglamenta la determinación, categorización y el otorgamiento de estímulos para los docentes que prestan sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, en el Departamento de Cundinamarca” y, luego, parcialmente, mediante los decretos 01302 de 29 de abril y 2466 de 16 de julio de 1.999, por los cuales se determinó como zonas en situación de inseguridad a los municipios de Yacopí, La Palma, Gachalá, Viotá, Paratebueno y Medina, y como zona de difícil acceso al Municipio de San Cayetano. Ahora bien, cabe preguntarse, existe la obligación perentoria, impuesta por el decreto 0707 de 1.996, de declarar al Municipio de Fómeque, como zona de difícil acceso o de inseguridad crítica?. La respuesta tiene que ser necesariamente negativa, porque para ello se requiere de la concurrencia de diversas circunstancias, entre ellas, la “...previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas

propias, dentro del Plan de Desarrollo Educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos que regulan el respectivo presupuesto”, como lo dispone explícitamente el inciso segundo del artículo 3° del decreto 0707 de 1.996. El listado a que se refiere el apoderado de la accionante, ciertamente, está previsto en el artículo 4° de dicho decreto, al disponer que “Determinada la zona en donde se aplicará el beneficio de los estímulos dispuestos en el artículo 134 de la ley 115 de 1.994 y expedido el reglamento a que se refiere el artículo 3° de este decreto, la secretaría de educación departamental, distrital y municipal o el organismo que haga sus veces, elaborará el listado de los establecimientos educativos que se encuentren ubicados en las mismas, con los nombres de los docentes y directivos docentes que tienen derecho a recibir tales beneficios”.(Destaca la Sala). Sin embargo, la elaboración de esa lista, que no es un acto administrativo definitivo, sino un acto preparatorio para la identificación de los docentes o directivos docentes que tienen derecho al reconocimiento de los beneficios consagrados por la ley, está condicionada a que previamente se haya expedido el reglamento respectivo (decreto 01051 de 14 de abril de 1.999, para el caso) y que se haya determinado, aquí sí por un acto administrativo definitivo, la zona donde se aplicará el beneficio. Obsérvese que, incluso, la lista de docentes y directivos docentes es accesoria del “listado de los establecimientos educativos que se encuentren ubicados en las mismas”, esto es, en las zonas determinadas como de difícil acceso, de inseguridad crítica o mineras.

En estas condiciones, aparece demostrado que las normas cuyo cumplimiento se exige no consagran la obligación específica de elaborar, para el Municipio de Fómeque, una lista de docentes o directivos docentes merecedores de los beneficios reconocidos por la ley 115 de 1.994, con mayor razón cuando esa zona no ha sido declarada como de difícil acceso o de inseguridad crítica o minera, y cuando esa determinación concreta tampoco puede ser exigida mediante la acción de cumplimiento por las razones ya expresadas. Lo anterior sería suficiente para confirmar la providencia impugnada.

3. No obstante, frente a la reiterada afirmación contenida en el escrito de impugnación de que no se ha pedido el cumplimiento de normas que impliquen gastos, de que no se ha exigido efectuar erogaciones dinerarias o pagos, la Sala debe decir que la determinación de una zona como de difícil acceso o de situación de inseguridad crítica, apareja automáticamente gastos, y por eso el artículo 3° del decreto 0707 de 1.996 la condiciona a que previamente se hayan incorporado los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de las rentas propias del ente territorial, dentro del Plan de Desarrollo Educativo y con el lleno de los requisitos legales que regulan el presupuesto.

Ello conduce necesariamente a que demandar la elaboración de la lista de docentes y directivos docentes que laboran en el Municipio de Fómeque, para efectos del reconocimiento de los beneficios consagrados por la ley, lleva implícito exigir que dicho municipio sea declarado zona de difícil acceso o de inseguridad crítica o minera, y ello conlleva exigir el cumplimiento de una

norma que implica gastos, lo cual torna la acción en improcedente. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 11 de noviembre de 1999, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 13 de diciembre de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA