CE-SEC1-EXP1999-NACU636

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Medio de defensa judicial / IMPUESTO A LOS CIGARRILLOS NACIONALES Y EXTRANJEROS - Destino del recaudo Para la Sala le asiste razón al a quo en cuanto a que la actora cuenta con otro instrumento o medio de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento del artículo 78 de la ley 181 de 1995, como lo es el proceso ejecutivo. Además, como lo advirtió el a quo, no hay prueba de que exista un perjuicio grave e inminente para la actora si no se hace efectivo el cumplimiento reclamado a través de la presente acción instaurada, razón por la cual se dan los presupuestos señalados en el referido artículo 9º para la improcedencia de la misma, lo que conduce a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. TITULO EJECUTIVO - Obligación de hacer Estima la Sala que tratándose de una obligación clara y expresa que la ley impuso a cargo de las Tesorerías Departamentales, en este caso, la de Santander y a favor del ente deportivo departamental, una vez se haya hecho el recaudo del impuesto, dentro de los 5 días siguientes surge la exigibilidad de la obligación de entregar lo recaudado. Si no se hace, el beneficiario del recaudo, puede, a través del proceso ejecutivo, no sólo pedir la entrega de lo recaudado sino los perjuicios moratorios causados con la misma, de conformidad con la norma procedimental civil precitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ.

Santa Fe de Bogotá,, D.C., dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: ACU-636

Actor: JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE

SANTANDER.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER – TESORERÍASe decide la impugnación, oportunamente interpuesta por el Director Ejecutivo de la actora contra el fallo de 27 de enero de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó la acción de cumplimiento impetrada.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE SANTANDER, a través de su representante legal y en escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander el 1º de diciembre de 1.998, incoó la acción de cumplimiento contra el Departamento de Santander - Tesorería -, para que se haga efectivo el cumplimiento del artículo 78 de la Ley 181 de 18 de enero de 1995. I.2-. La actora hace consistir el incumplimiento, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º: El artículo 78 de la Ley 181 de 1995 estableció el impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros, el cual debió ser recaudado por las Tesorerías Departamentales a partir del 1º de enero de 1998, con destino al ente deportivo departamental y debe ser entregado dentro de los cinco días siguientes a su recaudo. 2º: Durante los primeros meses del año de 1.998 la Tesorería Departamental de Santander cumplió con la entrega en favor de la actora del impuesto recaudado;

pero desde el mes de mayo y hasta la fecha de presentación de la demanda se ha abstenido de cancelar los aportes correspondientes por el recaudo del impuesto, pese a que en reiteradas oportunidades se le ha requerido para tal efecto. 3º: La Tesorería señaló inicialmente que había un dilema en cuanto a si se entregaba el recaudo a la actora o al Instituto Departamental de Recreación y Deporte. Pero este problema se dilucidó y aclaró por el Consejo de Estado en providencia de 11 de junio de 1997 (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación núm. 980, Consejero ponente doctor Augusto Trejos Jaramillo). 4º: Mediante comunicación de 16 de octubre de 1998 la Jefe de la Oficina Jurídica de Coldeportes Nacional confirmó que es a esa entidad a la que debió entregarse el recaudo del impuesto mencionado. 5º: Pese a lo anterior la Tesorería del Departamento se ha negado a hacer entrega de lo recaudado por el impuesto. II-. EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la acción de cumplimiento impetrada, consideró el a quo, en síntesis, lo siguiente: No hay lugar a conceder la acción de cumplimiento en razón del carácter subsidiario o supletorio que la misma tiene, conforme al artículo 9º de la Ley 393 de 1997. En efecto, la actora para perseguir la entrega del recaudo cuenta con otro instrumento de defensa judicial como es el proceso ejecutivo, que puede adelantar por la vía de la jurisdicción coactiva, o en su defecto, ante la Jurisdicción Ordinaria. Además, no existe prueba en el proceso que permita inferir que de no ordenarse

el cumplimiento se derive en contra de la actora un perjuicio grave e inminente. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El representante legal de la actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: Entre el accionante y el demandado no ha surgido obligación alguna de pago. No existe acreencia y por consiguiente deuda. Lo que existe es un ente obligado al recaudo de unos impuestos y la coetánea obligación de remisión de los dineros recaudados y un ente beneficiario. No existe la relación jurídico-comercial deuda acreencia y con la presente acción no se pretende el cobro de una deuda sino el cumplimiento de una ley. La ley no sólo obliga a la Tesorería al recaudo sino a la transferencia inmediata. Reposa en el expediente la prueba idónea de que el recaudo ya se efectuó y que el recaudo se hizo en favor de la actora durante un período de 5 meses. A partir del 1º de junio de 1998 se ha continuado con el recaudo pero no se han hecho las transferencias indicadas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El inciso 2º del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, prevé que la acción de cumplimiento “Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.

Para la Sala le asiste razón al a quo en cuanto a que la actora cuenta con otro instrumento o medio de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento del

artículo 78 de la Ley 181 de 1995, como lo es el proceso ejecutivo. A juicio del impugnante no existe tal medio de defensa judicial porque entre la actora y el Departamento de Santander no hay una obligación de pago, no existe una “relación jurídico-comercial deuda acreencia”. Quiere significar lo anterior que para el impugnante el proceso ejecutivo sólo procedería cuando la obligación contenida en el título ejecutivo es la de pagar una suma de dinero, en virtud de un contrato de mutuo en el cual existe un acreedor que presta determinada suma de dinero y un deudor que se obliga a pagarla. Sin embargo, existe la obligación de hacer, dentro de la cual encuadra la obligación de entregar, que también se puede hacer efectiva a través de un proceso ejecutivo, conforme se deduce del texto del artículo 493 del C. de P.C. En este caso si el artículo 78 de la Ley 181 de 1.995 consagra que el impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros será recaudado por las Tesorerías Departamentales y a partir del 1º de enero de 1.998 “será entregado, dentro de los cinco (5) días siguientes a su recaudo, al ente deportivo departamental….” (la subraya fuera de texto), el título ejecutivo lo constituye dicha norma. De tal manera que tratándose de una obligación clara y expresa que la ley impuso a cargo de las Tesorerías Departamentales, en este caso, la de Santander y a favor del ente deportivo departamental, una vez se haya hecho el recaudo del impuesto, dentro de los 5 días siguientes surge la exigibilidad de la obligación de entregar lo recaudado. Si no se hace, el beneficiario del recaudo puede, a través

del proceso ejecutivo, no sólo pedir la entrega de lo recaudado sino los perjuicios moratorios causados con la misma, de conformidad con la norma procedimental civil precitada. Además, como lo advirtió el a quo, no hay prueba de que exista un perjuicio grave e inminente para la actora si no se hace efectivo el cumplimiento reclamado a través de la presente acción instaurada, razón por la cual se dan los presupuestos señalados en el referido artículo 9º para la improcedencia de la misma, lo que conduce a la Sala a confirmar la sentencia impugnada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMASE el fallo impugnado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de marzo de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA