CE-SEC1-EXP1999-NACU638

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Inexistencia Obligación clara y exigible / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Medio de Defensa Judicial / OBLIGACION DE HACER - Proceso Ejecutivo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia El acto mediante el cual se aplazó la vigencia de aquél cuyo cumplimiento se solicita, fue objeto del recurso de reposición interpuesto por parte de la sociedad actora, recurso que se encuentra en trámite. Contra este acto, si no es revocado como consecuencia del medio de impugnación interpuesto, la misma sociedad tendrá a su disposición, en su oportunidad legal, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., con el fin de controvertir y, si es del caso desvirtuar su presunción de legalidad, pudiendo, inclusive, solicitar la suspensión provisional de sus efectos. Lo anterior quiere decir que la obligatoriedad del cumplimiento actual de la Resolución 000705 de 8 de octubre de 1998 está siendo objeto de controversia entre las partes, por lo cual no se dan las condiciones de obligación clara y actualmente exigible que se requieren para que la acción de cumplimiento sea procedente. Además de lo anterior, para el cumplimiento de la citada Resolución 000705 de 1998, la sociedad actora tiene a su disposición la acción ejecutiva, por tratarse de una obligación de hacer, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, lo cual hace improcedente la acción de cumplimiento al tenor del inciso segundo del artículo 9o. de la Ley 393 de 1997, teniendo en cuenta que no se configura el perjuicio grave e inminente para el accionante exigido por la mencionada norma

para que, excepcionalmente, pueda proceder dicha acción, pues la realidad del perjuicio depende, entre otros aspectos, de la decisión que se adopte al resolver el recurso de reposición contra la decisión mediante la cual se decidió suspender el acto que es objeto de la presente acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: ACU-638

Actor: SOCIEDAD AQA DE COLOMBIA ESP. S.A.

Demandado: ALCALDÍA DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante contra el fallo de 23 de febrero de 1999, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, denegó las pretensiones de la acción de cumplimiento interpuesta.

I.- ANTECEDENTES La Sociedad AQA de Colombia ESP, S.A., por intermedio de apoderado, interpuso acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, contra la Alcaldía de San José de Cúcuta, Departamento de Norte de Santander, con el fin de que se ordene a dicha entidad: “Que se allane a ejecutar, y efectivamente ejecute de inmediato, la suscripción de la escritura pública de constitución de la sociedad para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Cúcuta con la Unión Temporal AQA, en los términos y

condiciones contenidos en los respectivos téminos de referencia (Artículo 2º de la Resolución 705 de 8 de octubre de 1998) y, particularmente, en la Resolución 705 del 8 de octubre de 1998. “Que se allane a ejecutar, y efectivamente ejecute de inmediato, la suscripción del contrato de Usufructo de bienes afectos al servicio público de acueducto y alcantarillado con la Unión Temporal AQA, en los términos y condiciones contenidos en los respectivos términos de referencia (Artículo 3º de la Resolución 705 del 8 de octubre de 1998)”. Fundamenta la acción, en síntesis, en los siguientes hechos (fls. 2 a 7): 1.- Mediante Acuerdo núm. 018 de 10 de junio de 1998, el Concejo de Cúcuta autorizó al Alcalde Municipal a constituir una sociedad por acciones para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio (art. 1º) e iniciar el correspondiente proceso de selección del socio inversionista y operador (art. 2º), siguiendo los mandatos contemplados en la Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios). 2.- Con el fin de participar en el citado proceso de selección del socio privado, se conformó la Unión Temporal AQA, entre la Sociedad AQA de Colombia ESP, S.A., y las personas naturales José Leonel Torres Cortés, José Rozen Wierbicka y Alirio Mendoza Mantilla. 3.- Mediante Resolución núm. 705 de 8 de octubre de 1998, proferida por la Alcaldía Municipal de Cúcuta, se seleccionó “a la UNION

TEMPORAL AQA, como socio inversionista con capacidad de operación para la conformación de una empresa para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de San José de Cúcuta”; y se determinó conceder los siguientes plazos: de 15 días, contados a partir de la adjudicación, para la firma de la escritura pública de constitución de la nueva sociedad por acciones entre los socios privados inversionistas y el Municipio; de 8 días, contados a partir de la constitución de la nueva sociedad, para la firma del contrato de usufructo de bienes afectos al servicio entre la sociedad y el Municipio; y de 30 días, para la firma del contrato de operación del servicio entre la nueva empresa y el socio operador. 4.- La citada Resolución núm. 705 de 8 de octubre de 1998, fue notificada al representante legal de la Unión Temporal AQA el 14 de octubre de 1998, quedando ejecutoriada el día 21 del mismo mes y año. 5.- De manera injustificada y dilatoria el Alcalde Municipal de Cúcuta se ha negado a ejecutar el acto administrativo de selección que se encuentra en firme y con plena fuerza ejecutoria, pues no se presentan los supuestos contemplados en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo para la pérdida de fuerza ejecutoria 6.- Debido a la renuencia del Alcalde Municipal a dar cumplimiento al acto administrativo en comento, el 14 de diciembre de 1998 el representante legal de la Unión Temporal AQA envió requerimiento a la Administración Municipal para que dentro del plazo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997,

ejecutara los actos a los que se obligó en la Resolución 705 de 1998. 7.- Mediante comunicación de diciembre 28 de 1998, el Alcalde Municipal informó al representante legal de la Unión Temporal AQA que los efectos jurídicos derivados de la Resolución 705 de 8 de octubre de 1998 fueron suspendidos por la Resolución 835 de 23 de noviembre de 1998, contra la cual se interpuso recurso de reposición, para cuya decisión se dispuso decretar la práctica de pruebas de oficio, deduciendo la accionante de tal actitud “…que la Administración Municipal ata el cumplimiento de un acto administrativo en firme y con plena fuerza ejecutoria, a una decisión de suspensión de ‘proceso’, abiertamente ilegal y a todas luces dilatoria, contra la cual efectivamente se encuentra interpuesto el correspondiente recurso por la vía gubernativa y que no ha sido resuelto por el decreto de pruebas, también improcedentes e inconducentes para la toma de la decisión”. 8.- “La excusa pretextada por la Alcaldía Municipal para negarse al cumplimiento del acto administrativo es la presunta existencia de una investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría Regional de Norte de Santander, acerca de la conducta de funcionarios municipales vinculados al proceso de selección, investigación que el propio Alcalde ignora si se ha abierto ya o si su apertura se decretará en los días venideros, hecho éste insólito dado que no se puede invocar la probable conducta futura de la Procuraduría de la zona y tampoco permite la ley que así se hubiese abierto dicha investigación, la

misma fuera motivo legal válido para ‘suspender’ los efectos de la resolución de adjudicación, ya en firme”. 9.- En concordancia con lo anterior, el representante legal de la Unión Temporal AQA presentó a la Alcaldía el 14 de enero de 1999, un escrito en que corrige las imprecisiones de la respuesta del Alcalde y en el cual llama la atención sobre la negativa de dar cumplimiento a la Resolución 705 de 1998, destacando apartes de tal comunicación. 10.- El perjuicio ocasionado a la accionante es grave e inminente, ya que de continuar la situación presente ella hará insostenible y no costeable la operación de tal acueducto en los términos que se habían determinado, pues cada semana que transcurre crecen en forma inusitada los montos por invertir tanto para recuperar la infraestructura como para liquidar personal, amenazando severamente la ecuación financiera en que descansa la oferta presentada por la accionante. II.- LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal de origen denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 111 a 113): 1.- La accionante dispone de otros medios de defensa, según lo dispone el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, pues bien se advierte en el caso subjudice que mediante la Resolución núm. 000835 de 23 de noviembre de 1998 el Alcalde cuestionado decidió suspender el proceso de conformación de una empresa para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado del Municipio de San José de Cúcuta, ordenado mediante Resolución núm. 000705

de 8 de octubre de 1998, “hasta tanto la Procuraduría Departamental de Norte de Santander se pronuncie sobre la legalidad del proceso de selección del socio inversionista con capacidad de operación” (fl. 68), lo cual significa que mediante un acto administrativo se suspendió la decisión adoptada mediante otro acto administrativo y que a la accionante la asiste el derecho de cuestionar la legalidad del último acto, bien por vía del silencio administrativo negativo (art. 60 C.C.A.), o por vía directa una vez que se decida el recurso de reposición, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con observancia de los presupuestos procesales y dentro del término legal para ello. 2.- En el caso subjudice no se advierte el perjuicio irremediable reclamado por la actora, ya que en el evento de que decida demandar bien puede incluir en las pretensiones de la respectiva acción que se le reconozcan los perjuicios que considera se le han ocasionado. 3.- En conclusión, para el tribunal no resulta viable la acción de cumplimiento en la forma interpuesta, sin que se considere necesario u oportuno analizar a través de la presente acción la legalidad del acto administrativo que suspendió el proceso de conformación de la empresa. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La accionante fundamenta su desacuerdo con la decisión de primera instancia, en síntesis, en los siguientes argumentos (fl. 119): 1.- La decisión del tribunal omite analizar la legalidad del acto a través del cual se suspendió el proceso de adjudicación y contratación e invita a

hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tomar en cuenta que precisamente se está pretendiendo evitar la ocurrencia del perjuicio grave e inminente a que se aludió en la demanda. 2.- Con la decisión que aquí se recurre el tribunal desconoce la finalidad de la acción de cumplimiento, como quiera que esta acción se encuentra concebida para obligar al cumplimiento del acto administrativo expedido e impedir la consumación de los perjuicios que luego habrán de ser reparados. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Estudiada la impugnación y cotejado su contenido con la demanda, el acervo probatorio y el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 27 de la Ley 393 de 1997, la Sala considera lo siguiente: 1.- De conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política, “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. A su vez, en desarrollo de esta norma constitucional, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 reiteró que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. 2.- De acuerdo con las pruebas obrantes en el informativo, el cumplimiento de la Resolución núm. 000705 de 8 de octubre de 1998, que constituye el objeto de la presente acción, fue suspendido mediante la Resolución núm. 000835 de 23 de noviembre de 1998, “hasta tanto la Procuraduría

Departamental de Norte de Santander se pronuncie sobre la legalidad del proceso de selección del socio inversionista con capacidad de operación” (art. 1º - fl. 68 del expediente), lo cual constituye la expresión de voluntad de la misma autoridad que expidió el primer acto, mediante otro acto jurídico, de aplazar su vigencia. 3.- El acto mediante el cual se aplazó la vigencia de aquél cuyo cumplimiento se solicita, fue objeto del recurso de reposición interpuesto por parte de la sociedad actora, recurso que se encuentra en trámite (fls. 69 a 71). Contra este acto, si no es revocado como consecuencia del medio de impugnación interpuesto, la misma sociedad tendrá a su disposición, en su oportunidad legal, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., con el fin de controvertir y, si es del caso, desvirtuar su presunción de legalidad, pudiendo, inclusive, solicitar la suspensión provisional de sus efectos. 4.- Lo anterior quiere decir que la obligatoriedad del cumplimiento actual de la Resolución 000705 de 8 de octubre de 1998 está siendo objeto de controversia entre las partes, por lo cual no se dan las condiciones de obligación clara y actualmente exigible que se requieren para que la acción de cumplimiento sea procedente. 5.- Además de lo anterior, para el cumplimiento de la citada Resolución 000705 de 1998, la sociedad actora tiene a su disposición la acción ejecutiva, por tratarse de una obligación de hacer, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, lo cual hace improcedente la acción de cumplimiento al tenor del inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, teniendo en cuenta que

no se configura el perjuicio grave e inminente para el accionante exigido por la mencionada norma para que, excepcionalmente, pueda proceder dicha acción, pues la realidad del perjuicio depende, entre otros aspectos, de la decisión que se adopte al resolver el recurso de reposición contra la decisión mediante la cual se decidió suspender el acto que es objeto de la presente acción. En consecuencia, el fallo de primera instancia debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: Primero.- CONFIRMASE el fallo de 23 de febrero de 1999, proferido por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA