CE-SEC1-EXP1999-NACU753

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Fondo de servicios docentes / FONDO DE SERVICIOS DOCENTES - La confrontación de normas no es objeto de esta acción / COLEGIO PARA HIJOS DE EMPLEADOS DE LA CONTRALORIARégimen especial de la contraloría Para la Sala es evidente que, no está la instancia ni la vía propicia para ventilar la existencia de una aparente confrontación normativa manifestada por el impugnante. De otra parte, por cuanto definir si el precepto de la Ley 115 de 1994 resulta aplicable al Colegio de la Contraloría General de la República, impone evaluar previamente la naturaleza particular de dicho establecimiento educativo, también a la luz de otras disposiciones relativas a la administración de los servicios educativos estatales, como son las contenidas en la Ley 60 de 1993, a propósito de la distribución de competencias entre la nación y las entidades territoriales. La Sala encuentra que la situación planteada no permite deducir la evidencia del incumplimiento del artículo 182 de la Ley 115 de 1994, por parte del Colegio de los hijos de empleados de la Contraloría General de la República. En otros términos, si bien parece indudable, tal como lo asevera el mismo impugnante, que "el Colegio es inequívocamente oficial", no ocurre lo propio en torno a la sujeción del Colegio, dado el régimen especial al cual se encuentra sujeto, al precepto legal contenido en la Ley 115 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santafé de Bogotá, D.C., veinte de octubre de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: ACU-753

Actor: JOSÉ DANILO TOBO PUENTES

Demandado: COLEGIO PARA HIJOS DE EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CONSEJO DIRECTIVO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República -CONSEJO DIRECTIVO - respecto de la providencia de 24 de junio del presente año, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección B, mediante la cual se concedió la acción de cumplimiento interpuesta.

I.- ANTECEDENTES El ciudadano JOSE DANILO TOBO PUENTES interpuso acción de cumplimiento de conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, contra el COLEGIO PARA HIJOS DE EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CONSEJO DIRECTIVO - con el fin de que se ordene dar cumplimiento al artículo 182 de la ley 115 de 1.994 reglamentado por el Decreto 1857 de 1.994 del Ministerio de Educación Nacional en relación con la obligación de creación del Fondo de Servicios Docentes, para la vigencia fiscal de 1.999.

Son fundamentos de la solicitud: 1. - El sr. JOSE DANILO TOBO PUENTES señala como normas incumplidas las contenidas en el artículo 182 de la ley 115 de 1.994 y reglamentado con el Decreto 1857 de 1.994 del Ministerio de Educación Nacional en relación con la obligación de creación del Fondo de Servicios Docentes para la vigencia fiscal de 1.999. 2. - Soporta la presente acción la cual hace referencia a la situación

generada con la expedición de la norma cuyo cumplimiento se exige y que se refiere a la creación del Fondo de Servicios Docentes en el colegio para hijos de empleados de la Contraloría General de la República, cuya creación ha sido eludida por el Consejo Directivo, no obstante el sinnúmero de solicitudes que al respecto se han hecho y la necesidad creada para el manejo de los recursos diferentes a nómina y personal, que debe manejar dicho establecimiento estatal. 3.- Como soporte de preconstitución de la prueba de renuencia hace referencia al requerimiento hecho a la autoridad accionada - Presidente y demás miembros del Consejo Directivo - del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República -, suscrito por el ciudadano José Danilo Tobo Puentes, solicitando el cumplimiento de las normas mencionadas e invocadas en la presente acción. 4. - El colegio para hijos de Empleados de la Contraloría General de la República lo administra el Fondo de Bienestar de la Contraloría General; de conformidad con el presupuesto aprobado para la ejecución fiscal de 1.999 se incluyeron $148.661.637.oo, como aportes de dicho fondo al colegio, de los cuales, $60.942.728.oo son destinados a gastos generales. II.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Después de solicitar y recibir información, el Tribunal de primera instancia concedió la acción impetrada, con fundamento en los siguientes argumentos (Fls 49 a 51): Aduce la Sala que el objeto de la acción de cumplimiento contemplada en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada mediante la ley 393 de julio 29 de 1.997 es el de “ hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con

fuerza material de ley o actos administrativos” en cabeza de cualquier persona como titular de la acción y de los funcionarios a los cuales hacen referencia los numerales a), b) y c) del artículo 4 íbidem, sin límite de tiempo que genere la caducidad y con las observaciones referidas en el artículo 7° de la mencionada ley. Para el ejercicio de dicha acción es requisito sine quo a non, el previo requerimiento del cumplimiento por parte del accionante y que el Consejo Directivo del colegio de la Contraloría General de la República se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud, con la excepción contemplada en el parágrafo segundo del artículo 8° de la ley 393 de 1.997. Para el presente caso existe la prueba de requerimiento de cumplimiento o prueba de renuencia. El Consejo Directivo del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General mediante escrito dio respuesta al requerimiento hecho por esta corporación informando que no ha procedido a la creación del fondo de Servicios Docentes porque ha considerado “… que su creación no es de carácter obligatorio sino optativo …”. Observa la Sala que el artículo 182 de la ley 115 dispone: “…-FONDO DE SERVICIOS DOCENTES.- En los establecimientos educativos estatales habrá un fondo de Servicios Docentes para atender los gastos distintos para salarios y prestaciones. El Consejo Directivo del establecimiento educativo administrara los recursos de estos fondos. El rector o director será el ordenador del gasto que apruebe el Consejo Directivo y responderá fiscalmente por el adecuado uso del os

fondos.” El anterior contenido fue debidamente reglamentado mediante Decreto N° 1857 de agosto 3 de 1.994 expedido por el Ministerio de Educación Nacional en cuya parte considerativa señala que el artículo 182 de la ley 115 de 1.994 estableció un fondo de Servicios Docentes en los establecimientos educativos para atender los gastos diferentes a salarios y prestaciones, fondo que define de la siguiente manera: “…Artículo 1° Definición.- En adelante los fondos de fomento de servicios docentes, creados por el Decreto extraordinario de N° 102 de 1.996 y reglamentado por el Decreto ordinario N° 398 de 1.990 se denominaran Fondos de Servicios Docentes, y existirán en todos los establecimientos educativos estatales. Tanto los fondos que actualmente existen como los que se creen a partir de la vigencia de la ley 115 de 1.994, deberán someterse a las normas del presente Decreto…”. Así las cosas, teniendo en cuenta la obligación que tiene la administración de dar cumplimiento a las normas con fuerza de ley, conforme a lo solicitado por el accionante frente al cumplimiento de creación del Fondo de Servicios Docentes, corresponde a la Sala, ordenar a la accionada Consejo Directivo del Colegio de Empleados de la Contraloría Nacional de la República, proceda a dar cumplimiento al artículo 182 de la ley 115 de febrero 08 de 1.994 y reglamentado mediante el Decreto N° 1857 de agosto 3 de 1.994 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, mediante el cual se modificó el Decreto 398 de 1.990 que reglamentaba el Decreto extraordinario 102 de 1.976 sobre la materia.

Por último, el contenido de las normas transcritas, muestra el espíritu de obligatoriedad que la necesidad del manejo y, control de recursos de la comunidad educativa ameritan y, por ende, no pueden quedar a la mera interpretación de quienes tienen la obligación de decidir, su creación o no. Si la ley señala que habrá un Fondo de Servicios Docentes, es porque crea esa obligación de existencia y, si la administración al reglamentar la ley 115 de 1.994 considera que existirán fondos en todos los establecimientos educativos estatales, es porque se requiere de su funcionamiento y, a quienes le corresponde su creación, no pueden evadir la responsabilidad bajo la disculpa de interpretar como opcional tal disposición legal. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida por el Tribunal de primera instancia, se impugnó la misma, con los siguientes argumentos ( Fls 71 a 73): 1.- Es cierto que tanto autoridades como particulares deben acatar el principio de legalidad, el que por lo demás es plenamente concordante con la previsión consagrada en el artículo 6° de la Constitución Política que establece el acatamiento de las leyes para uno y para otros 2.- Es claro e inequívoco que el accionante, en su carácter de servidor público, está obligado a cumplir y hacer cumplir el mandato legal contenido en el numeral 6° del artículo 90 de la ley 106 de 1.993, que le adscribe al fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto

propio, la administración del colegio para hijos de Empleados de la Contraloría General de la República. Por lo expuesto anteriormente el cumplimiento del numeral 2°, del fallo impugnado entrañó, inequívocamente el desconocimiento de la citada ley 106 de 1.993 y, de contera, transgresión del principio de legalidad, ya que se trata de una norma especial dentro de los postulados de bienestar de los trabajadores vinculados a la Contraloría General dela República y sus familias, tal como se aduce en la Resolución Orgánica N°6539 del 14 de febrero de 1.977, mediante la cual se creó el Colegio en desarrollo de la autorización contenida en el artículo 20 del Decreto 929 de marzo 11 de 1.976, en los siguientes términos: “ Que dentro de los programas de Bienestar Social de la entidad se encuentra la capacitación y elevación del nivel intelectual, cultural y social de los empleados y familiares….”, por cuanto que la destinación de los recursos de los fondos de los servicios docentes prevista en el numeral 3° del decreto 1857 de 1.994 y las funciones que ello entraña son precisamente las que desarrolla el Fondo de Bienestar Social en cumplimiento de lo establecido por la ley 106 de 1.993, artículo 90, numeral 6°, ya que son recursos de su presupuesto y destinados a atender los gastos de mantenimiento, compra de equipos, materiales y suministros, servicios públicos que, son los mismos que se atienden con los recursos de los fondos de servicios docentes. 3.- Afirma que el colegio para hijos de empleados de la Contraloría General no fue creado por ningún ente territorial, como no lo creó ningún municipio o

departamento, sino que fue creado para satisfacer las necesidades de bienestar de los funcionarios de la Contraloría General de la República, y que los recursos con que se financia son canalizados para dicha finalidad. Por ende sus características son: a.-) Su población de educandos está constituida por los hijos y familiares de los Empleados de la Contraloría General de la República, es decir, que su ingreso está restringido por el factor indicado, evento que no puede operar en los denominados, para estos fines, Establecimientos Estatales. b.-) Sus docentes pertenecen a la planta de la Contraloría General de la República, artículo 105 de la ley 106 de 1.993 y sus prestaciones son las establecidas en el artículo 113 de la misma ley, no están vinculados, como los pertenecientes a los denominados planteles estatales, al fondo prestacional del Magisterio creado por la ley 91 de 1.989. c.-) Así las cosas, aunque el colegio es inequívocamente oficial, tiene una naturaleza especial que impide ubicarlo como destinatario de la obligación de crear el fondo de Servicios Docentes, como no lo son tampoco otros planteles de naturaleza a fin a este, tales como el Colegio de la Policía, de la Caja Nacional de Previsión, etc.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo impugnado será revocado por las siguientes razones: Como quiera que las normas cuyo cumplimiento se solicita implican establecimiento de gastos, en la medida en que se requiere aporte presupuestal para la constitución del Fondo, la acción resulta improcedente, acorde con lo establecido en el parágrafo del artículo 9° de la ley 393 de 1.997.

Además de lo anterior encuentra la Sala: 1º - El factor teleológico ínsito en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollado por la Ley 393 de 1.997, corresponde a la necesidad de privilegiar el imperio de la ley, como postulado sobre el cual se esgrimen las estructuras sociales en cualquier Estado de Derecho, y, que, garantiza la existencia de una organización fundada en la concurrencia de la voluntad de los asociados en torno al carácter imperativo y efectivo de la ley. No obstante, en los términos del artículo 2º de la Ley 393 de 1.997, el incumplimiento de la Ley o del Acto Administrativo cuya efectividad se pretende, debe manifestarse con absoluta claridad, de tal manera, que no admita la presencia de controversia en torno a la tipificación de la situación evaluada dentro de la hipótesis normativa, caso en el cual, no será ésta la vía apropiada para ventilar la controversia. . 2º - Precisamente, en el presente caso se evidencia una disparidad de criterios en torno a la aplicación del artículo 182 de la Ley 115 de 1.994, el cual impone a los establecimientos educativos estatales la obligación de instituir un Fondo de Servicios Docentes, al Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República. En efecto, conforme al escrito de impugnación, si bien es claro que la referida institución educativa tiene el carácter de entidad oficial, no ocurre lo mismo tratándose de la aplicación de la referida norma al caso particular en debate. Ello, por cuanto, en virtud de la normatividad especial atinente al régimen

de organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, contenida en la Ley 106 de 1.993, se reguló la administración del Colegio para los hijos de empleados de dicha entidad estatal. De esta manera, el impugnante ha puesto de presente, que el cumplimiento de la disposición de la ley 115 de 1.994, conllevaría desconocer dicho régimen especial, que en lo inherente al citado centro educativo, dispone su administración a cargo del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, el cual posee personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. De la lectura de los dos preceptos en cita, se advierte el motivo de preocupación en el que se ampara el impugnante frente al alcance del imperativo legal contenido en el artículo 182 de la Ley 115 de 1.994, norma que dispone: “Fondo de servicios docentes. En los establecimientos educativos estatales habrá un Fondo de Servicios Docentes para atender los gastos distintos a salarios y prestaciones sociales. El Consejo Directivo del establecimiento educativo administrará los recursos de estos fondos. El rector o director será el ordenador del gasto que apruebe el Consejo Directivo y responderá fiscalmente por el adecuado uso de los fondos.” Por su parte, el precepto que, en concepto del impugnante, resultaría vulnerado en el evento de proceder en forma acorde con el mandato legal transcrito e instituir el Fondo de Servicios Docentes en el Colegio para hijos de empleados de la Contraloría General de la República, corresponde al siguiente tenor literal: “De los objetivos. El Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General

de la República, tendrá como objetivos, los siguientes: (…….)

6. Administrar el Colegio de la Contraloría General de la República (……)” (artículo 90 numeral 6º Ley 106 de1.993) Para la Sala es evidente que, no es ésta la instancia ni la vía propicia para ventilar la existencia de una aparente confrontación normativa manifestada por el impugnante. De otra parte, por cuanto definir si el precepto de la Ley 115 de 1.994 resulta aplicable al Colegio de la Contraloría General de la República, impone evaluar previamente la naturaleza particular de dicho establecimiento educativo, también a la luz de otras disposiciones relativas a la administración de los servicios educativos estatales, como son las contenidas en la Ley 60 de 1.993, a propósito de la distribución de competencias entre la nación y las entidades territoriales. 3º.- Como corolario de lo expuesto, la Sala encuentra que la situación planteada no permite deducir la evidencia del incumplimiento del artículo 182 de la Ley 115 de 1.994, por parte del Colegio para los hijos de empleados de la Contraloría General de la República. En otros términos, si bien parece indudable, tal como lo asevera el mismo impugnante, que “el Colegio es inequívocamente oficial”, no ocurre lo propio en torno a la sujeción del Colegio, dado el régimen especial al cual se encuentra sujeto, al precepto legal contenido en la ley 115 de

1.994. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR el fallo de junio 24 de 1.999 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia, y en su lugar, se deniegan las pretensiones. SEGUNDO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en su sesión de fecha veinte de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

PRESIDENTE

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA