CE-SEC1-EXP1999-NACU802

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para el pago de obligaciones contractuales / PRUEBA DE LA RENUENCIA - Inexistencia En el presente caso se trata, más que del cumplimiento de unas normas de la ley 80 de 1993, de que se ordene a la Alcaldía Local de Chapinero disponer el pago de una obligación como contraprestación de una obra ejecutada, esto es, nada más ni nada menos que de la ejecución de un contrato, y los contratos no son leyes ni actos administrativos. El accionante cuenta no sólo con la acción consagrada en el artículo 87 del C.C.A. que le permite, entre otras posibilidades, pedir que se declare la nulidad y el incumplimiento del contrato y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios causados, sino también con la acción ejecutiva contractual, con base en el acta de liquidación del contrato si de ella emana, en su favor, una obligación, clara y exigible actualmente, que le confiera la connotación de título ejecutivo. La falta de la prueba de la renuencia constituye motivo de rechazo de la demanda. Al respecto, el artículo 12 de la ley 393 de 1.993 dispone que “En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8°, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., nueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: ACU-802

Actor: AUGUSTO ENRIQUE CASTRO CORTES Demandado: ALCALDE LOCAL DE CHAPINERO Se decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la providencia del 3 de junio del año en curso, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la acción de cumplimiento incoada.

I. LA DEMANDA El señor AUGUSTO ENRIQUE CASTRO CORTES acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en acción de cumplimiento contra el Alcalde Local de Chapinero - Fondo de Desarrollo Local, por violación flagrante de los artículos 41, inciso 3, 44, 48 y 49 de la ley 80 de 1.993.

1. Como fundamento fáctico aduce haber suscrito con la Alcaldía Local de Chapinero - Fondo de Desarrollo Local un contrato para la ampliación del Colegio Simón Rodríguez, por valor inicial de $47.466.721,oo, a cuyo efecto constituyó las pólizas de cumplimiento conforme a la ley, el cual se ejecutó satisfactoriamente en su totalidad, pero posteriormente se suscribió un contrato adicional, a su nombre, por valor de $21.243.067,69, siendo en realidad suscrito por el señor Luis Ernesto Ordóñez mediante un endoso que no es legal, por lo cual el Alcalde Local de Chapinero no podía aceptarlo, pues los contratos son in tuitu personae.

Ha venido solicitando desde 1.995 a los Alcaldes de turno el pago de las obras ejecutadas, pero le ha sido negado con el argumento de que

no está claro a quien debe efectuarse, lo cual le ha generado grave perjuicio, por ser la persona que firmó el contrato original, quien ejecutó las obras y constituyó las respectivas garantías.

2. Las normas cuyo cumplimiento solicita son los artículos 41, 44 y 48 de la ley 80 de 1.993 o, en subsidio, el 49 de la misma ley,

3. El cumplimiento exigido se traduce en la solicitud de que se ordene a la Alcaldía Local de Chapinero - Fondo de Desarrollo Local, pagarle las cantidades de $21.243.067,69 y 9.541.762,92, más los intereses correspondientes y la indexación respectiva, desde la liquidación del contrato, la cual se hizo el día 22 de marzo de 1.995.

II. ACTUACION Admitida la demanda se ordenó notificar al Alcalde Local de Chapinero, a quien se le hicieron las prevenciones de ley.

Dicho funcionario en los aspectos más relevantes de su respuesta a la demanda incoada en su contra, manifestó:

1. Ante la solicitud de pago del contrato adicional presentada por los señores AUGUSTO CORTES y LUIS E. ORDOÑEZ , quienes consideran tener derecho a la reclamación, la Administración solicitó visitas de revisión al contrato por los diferentes organismos de control y se adelantaron las gestiones necesarias para que los contratistas comparecieran al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio a fin de resolver el problema, quedando clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo, como lo demuestra la constancia de 6 de marzo de 1.996, que acompaña.

2. El señor AUGUSTO CASTRO CORTES ha elevado

diversas peticiones de pago, que le han sido respondidas; no obstante, instauró acción de tutela ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, por violación del artículo 23 de la Constitución.

3. Mediante oficio 223 de 6 de febrero de 1.998, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá solicitó el embargo y retención de los dineros, cuentas o saldos que por cualquier concepto se le adeudasen al señor Augusto Castro, limitando el embargo a la cantidad de $20.000.000,oo. Tales dineros no fueron embargados “...en razón de la situación que se presenta entre el señor AUGUSTO CASTRO CORTES y el señor LUIS ERNESTO ORDOÑEZ, en vista de que no hay certeza de quien es el legitimado para recibir lo adeudado del contrato de adición del contrato de obra 008 de 1.993, tal como se le comunicó al Juzgado Décimo Laboral...”.

Adicionalmente, señala que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que, de conformidad con el artículo 9° de la ley 393 de 1.997, la acción de cumplimiento es improcedente en el evento de que el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma con fuerza de ley o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante, perjuicio que por parte alguna se demuestra.

III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal de primera instancia, después de reseñar el contenido de la solicitud, la actuación cumplida y la naturaleza y características

de la acción de cumplimiento, con base en pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, denegó las pretensiones del demandante bajo las siguientes consideraciones: En el presente caso se trata del cumplimiento en favor del accionante de las obligaciones surgidas de un contrato suscrito con la Alcaldía Local de Chapinero, en relación con el reconocimiento y pago del valor de unas obras que habían sido ejecutadas, y para ello el afectado tiene otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma quebrantada, que es la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., razón por la cual se rechazará la acción de cumplimiento instaurada por ser improcedente. En efecto, el inciso segundo del artículo 9 de la ley 393 de 1.993 dispone que no procederá la acción de cumplimiento cuando el afectado tenga o haya tenido otro medio de defensa para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el actor. IV LA IMPUGNACION El accionante, en orden a sustentar la impugnación, alega que se le ha venido causando un perjuicio grave e inminente y de manera irreparable, pues al negársele el pago a partir de la fecha de ejecución del contrato adicional invirtió su pequeño capital y no ha podido volver a cancelar las cuotas de su casa, la cual está a punto de perder, y con ello su hogar, su familia y el respeto y dignidad ante la sociedad; asimismo, que ha debido obtener diversos préstamos, bancarios y extrabancarios, los cuales no ha podido cancelar,

habiendo sido reportado a los diferentes entes de control, todo lo cual ha afectado su estabilidad sicológica, su salud física, la paz de su familia y, sobre todo, su derecho al sustento y a su trabajo. Incluso, ha sido amenazado de muerte por algunos de sus acreedores. CONSIDERACIONES DE LA SALA Examinada la situación fáctica, el amplio material probatorio aportado, así como las razones del a quo y del impugnante, la Sala rechazará la acción de cumplimiento intentada, por improcedente, con base en que la acción de cumplimiento está instituida para lograr el cumplimiento efectivo de normas con fuerza material de ley y de actos administrativos. Pues bien, en el presente caso se trata, más que del cumplimiento de unas normas de la ley 80 de 1993, de que se ordene a la Alcaldía Local de Chapinero disponer el pago de una obligación como contraprestación de una obra ejecutada, esto es, nada más ni nada menos que de la ejecución de un contrato, y los contratos no son leyes ni actos administrativos. Pero además, existen otras razones que también harían improcedente la acción, a saber: a) De conformidad con el artículo 75 de la ley 80 de 1.993 el juez de la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de las controversias relativas a los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento de los mismos. Lo anterior significa que el accionante cuenta no sólo con la acción consagrada en el artículo 87 del C.C.A. que le permite, entre otras posibilidades, pedir que se declare la nulidad y el incumplimiento del contrato y

que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios causados, sino también con la acción ejecutiva contractual, con base en el acta de liquidación del contrato si de ella emana, en su favor, una obligación, clara y exigible actualmente, que le confiera la connotación de título ejecutivo. Al respecto, el inciso segundo del artículo 9° de la ley 393 de 1.997 dispone que “Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. La Sala ha examinado con atención el material probatorio aportado al proceso y no encuentra que por no ordenar el pago que el accionante reclama se siga para él un grave e inminente peligro, pues sus afirmaciones sobre su calamitosa situación, expuesta ésta en el escrito de impugnación y no en la demanda, carecen de sustento en la realidad procesal. Por lo demás, se hace imposible ordenar el cumplimiento de unas normas que en modo alguno imponen a la Administración Local de Chapinero proceder a un determinado pago. En efecto, el inciso 3 del artículo 41 de la ley 80 señala que los contratos son in tuitu personae, por lo cual una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante, y nada demuestra que haya habido cesión del contrato, toda vez que el contrato adicional de obra fue ciertamente suscrito por el señor Luis Ernesto Ordoñez Restrepo, pero éste actuó “...en representación de AUGUSTO CASTRO

MARTINEZ...”: el artículo 44 y 48 consagran causales de nulidad absoluta de los contratos, que deben ser declaradas por el juez, y sus efectos; y el 49 ibídem, establece una facultad potestativa, no imperativa, para el jefe o representante legal de la entidad, quien “podrá sanear el correspondiente vicio”. b). El inciso segundo del artículo 8° de la ley 393 de 1.993 exige que el accionante, como condición de la procedencia de la acción de cumplimiento, haya reclamado previamente el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad se haya ratificado en el incumplimiento, es decir, que se haya constituido la renuencia al respecto. La falta de este requisito constituye motivo de rechazo de la demanda. Al respecto, el artículo 12 de la ley 393 de 1.993 dispone que “En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8°, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”. Por todo lo anterior, se confirmará la providencia impugnada . En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 3 de junio de 1.999, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase

el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 9 de septiembre de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

MANUEL S. URUETA AYOLA