CE-SEC1-EXP1999-NACU826

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para exigir conceptos al Ministerio Público en Casación Penal / PRINCIPIO DE LA PRELACIÓNAtención de los asuntos en orden de presentación Para la Sala no son de recibo las apreciaciones del impugnante en el sentido de que el concepto que debe emitir el Ministerio Público dentro de un recurso extraordinario de casación sea un “trámite administrativo” y que, por ende, al mismo no son aplicables los artículos 37, numeral 6, del Código de Procedimiento Civil y 18 de la ley 446 de 1.998, porque los conceptos que obligatoriamente deben rendir los Procuradores Delegados en lo Penal constituyen un eslabón dentro del trámite del recurso en mención, de índole netamente penal, y se erigen en condición sine qua non para la respectiva sentencia. De suerte que el principio de la imparcialidad es aplicable tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, y como expresión genuina del principio de la igualdad real o sustancial consagrado en el artículo 13 de la Constitución , también ante la Procuraduría tiene cabida el llamado “turno”, no para justificar omisión o renuencia en el cumplimiento de las obligaciones, sino para asegurar a los interesados un trato exento de privilegios y sin discriminaciones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: ACU-826

Actor: JORGE ENRIQUE HURTADO CALDERON

Demandado: PROCURADOR PRIMERO EN LO PENAL ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de julio de 1.999, mediante el cual negó la acción de cumplimiento impetrada.

I. LA DEMANDA El abogado JORGE ENRIQUE HURTADO, en su propio nombre y en su condición de apoderado de la parte civil dentro del proceso adelantado contra José Leonardo Jurado, acudió en acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en procura de que se ordene al señor Procurador Primero en lo Penal ante la Corte Suprema de Justicia rendir el concepto obligatorio de que trata el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, con fundamento en los siguientes hechos: En la condición antes indicada, interpuso para ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, recurso extraordinario de casación contra el fallo que absolvió al señor José Leonardo Jurado. Como la demanda reunía los requisitos formales, el Magistrado Ponente corrió traslado al Procurador Delegado en lo Penal para que emitiese el concepto obligatorio previsto en el artículo 226 del C. de P.P.

El Procurador Primero Delegado en lo Penal, doctor MARIO SALAZAR MARIN, a quien correspondió por reparto, recibió el proceso el día 10 de mayo de 1.999, razón por la cual el término de veinte días que señala la norma venció el día 9 de junio de 1.999; sin embargo, hasta la fecha no ha

emitido concepto alguno. Con miras a constituir la renuencia en la emisión del concepto obligatorio, el día 22 de junio de 1.999 solicitó al Procurador Primero Delegado en lo Penal informarle cuál era la razón del incumplimiento, recibiendo como respuesta, en el oficio 059 de 28 de junio de 1.999, que el proceso se encuentra en turno y que la demora está justificada por fuerza mayor y por la complejidad de los asuntos objeto de valoración. Respecto de esta respuesta expresa prolijas razones en torno a la inexistencia de un derecho o principio universal de turno, superior a la Constitución, pues el artículo 84 de la Constitución prescribe que las autoridades públicas no podrán exigir requisitos adicionales a los señalados en la ley para el ejercicio de su actividad; que carece de respaldo porque se desconocen las razones específicas del cúmulo de trabajo que tenga el Procurador Primero Delegado en la Penal, ni en qué consiste la complejidad de los asuntos objeto de valoración que le imposibiliten emitir el concepto obligatorio; que el mencionado Procurador no “ojeó siquiera el expediente”, pues si la proximidad de la prescripción constituye excepción al turno, en el presente caso restan no más de veinticuatro meses para que se cumpla. Si , en su caso, espera a los 16 o 18 meses que señala el Procurador , ello le generaría un perjuicio irremediable a la parte civil, pues es apreciable que procesos radicados desde diciembre de 1.995 aún no han sido decididos. ACTUACION La admisión de la acción de cumplimiento fue notificada al

Procurador Primero Delegado en lo Penal, habiendo sido respondida la demanda por la Jefe de la División Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, representante judicial de esta entidad quien, a través de apoderada, para desvirtuar la procedencia del mecanismo judicial constitucional, adujo:

1. Lo demandado por el accionante al Procurador Primero Delegado en lo Penal es la emisión del concepto obligatorio que como Ministerio Público le corresponde dar. Al informarle al peticionario las razones por las cuales no ha emitido el concepto, no se ha dicho que no se va cumplir con el deber legal, sino que se señala el término promedio de estudio para proferirlo. No hay, pues, renuencia, ni omisión, máxime cuando todos los recursos de casación fallados por la Corte tienen concepto de la Procuraduría General de la Nación.

2. Ciertamente el artículo 226 del C. de P.P. señala un término de veinte días para que la Procuraduría Delegada en lo Penal emita concepto, y los términos procedimentales deben cumplirse sin dilaciones. Sin embargo, existen razones para que en algunos eventos no se puedan llevar a cabo, entre ellos, la naturaleza misma del recurso de casación, la complejidad de los asuntos, el aumento progresivo de los recursos, la excesiva carga laboral que desborda los límites humanos y jurídicos, impidiendo que las decisiones salgan dentro de los términos establecidos y convirtiendo al turno en el mecanismo para no alterar el debido proceso o el derecho a la igualdad.

3. El turno no es una invención de la Procuraduría sino una

consagración legal para establecer objetivamente la resolución de los conflictos puestos en conocimiento de la justicia, y al efecto transcribe el numeral 6 del artículo 37 del C. de P.C. que hace imperativo para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expediente a su despacho para tal fin. Pretender el cumplimiento de dicho término por la vía de la acción de cumplimiento es desconocer la normatividad y atentar contra el derecho fundamental a la igualdad, puesto que tendrían que resolverse primero los procesos llegados recientemente.

4. En lo que va corrido del año han ingresado 135 expedientes para concepto, encontrándose en turno 282; y ante la Sala de Casación Penal con nueve Magistrados sólo actúan tres Delegados, quienes además de dar conceptos en recursos de casación deben ejercer funciones de ministerio público en otros procesos señalados por la ley 201 de 1.995 (contra congresistas, trámites de extradición, recursos de revisión, investigaciones penales contra funcionarios con fuero).

Tanto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han negado acciones de tutela y de cumplimiento, respectivamente, tomando en cuenta el volumen de procesos a cargo de la Procuraduría General de la Nación y de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallos que transcribe. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de primera instancia, después de reseñar el contenido de la demanda y la respuesta dada por la Procuraduría General de la Nación, denegó la orden de cumplimiento imprecada al considerar que la petición

se contrapone tanto con el numeral 6 del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil como con el artículo 18 de la ley 446 de 1.998, que advierten que las sentencias se deben evacuar exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, salvo en casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Si se ordenara el cumplimiento de la disposición invocada por el accionante ello constituiría una flagrante violación del principio de la igualdad estatuido en el artículo 13 de la Constitución, pues, se estaría pasando por alto aquellos procesos que hubieren entrado con anterioridad al que reclama el actor. Cuando se contrapongan disposiciones legales no puede proceder la pretensión de cumplimiento, puesto que ello es propio del estudio pertinente ante la Corte Constitucional para que defina la tensión entre los dos derechos o se haga el sopesamiento de los intereses que están en juego. Adicionalmente, son válidos los argumentos expuestos por la parte demandada y que aluden a que el funcionario no está obligado a lo imposible. LAS RAZONES DE LA IMPUGNACION El accionante, como razones de la impugnación, expresa que el fallo contiene una decisión manifiestamente contraria a la ley, resultado de una ostensible vía de hecho, e inducción en error del Magistrado Ponente hacia los demás integrantes de la Sala. Al efecto sostiene que el fallo hace una interpretación arbitraria e injurídica del artículo 226 del C. de P.P., que ordena al Ministerio Público emitir concepto en el término de veinte días; las normas citadas (art. 37, num. 6, del C. de P.C. y 18 de la ley 446 de 1.998) no se contraponen con el art.

226 del C. de P.P. y nada tienen que ver ni dicen relación sobre el trámite administrativo de emitir un concepto obligatorio; que sostener que el funcionario no está obligado a lo imposible es ocultar la práctica del incumplimiento con una apreciación arbitraria y subjetiva de que el funcionario moroso no puede actuar sobre el caso concreto en litigio porque otros casos no se le permiten, lo cual no puede constituirse en bandera de la inoperancia; y que “ANTE LA INMINENCIA DE UNA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO (SIC) O DE UNA PETICIÓN INMEDIATA NO QUEDA OTRA ALTERNATIVA QUE ATNEDER LO PETICIONADO POR PRIORIDAD DE LA MISMA ACCIÓN O PETICIÓN, en tanto que los demás actores QUE NO HAN ACTUADO O PETICIONADO PUDIENDO HACERLO asumen con su silencio o conformidad una ACTITUD DE ESPERA PACIENTE O PRUIDENTE O COMPRENSIVA O TOLERANCIA DEL CUAL SILENCIO NO ESPERA NO SE LES PUEDE VIOLENTAR, pues encuentran en tal actitud paciente la mejor expresión de su libertad, PERO, PRETENDER QUE SE SILENCIEN AQUELLOS A QUIENES LA LEY LES PERMITE ACCIONAR EL CUMPLIMIENTO DE UNOS DEBERES y desconocer sus derechos contenidos en la ley positiva, es subvertir el orden jurídico....”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala no son de recibo las apreciaciones del impugnante en el sentido de que el concepto que debe emitir el Ministerio Público dentro de un recurso extraordinario de casación sea un “trámite administrativo” y

que, por ende, al mismo no son aplicables los artículos 37, numeral 6, del Código de Procedimiento Civil y 18 de la ley 446 de 1.998, porque los conceptos que obligatoriamente deben rendir los Procuradores Delegados en lo Penal constituyen un eslabón dentro del trámite del recurso en mención, de índole netamente penal, y se erigen en condición sine qua non para la respectiva sentencia. Pero, además, si se tuviera en cuenta únicamente la naturaleza administrativa de la Procuraduría General de la Nación, dado su carácter de órgano de control, para ella también tiene aplicación el principio de la prelación en el despacho de los asuntos, atendido el orden de su presentación. Es así como el artículo 209 de la Constitución señala que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Y según el artículo 3° del Código Contencioso Administrativo, “En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán tener en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos”. De suerte que el principio de la imparcialidad es aplicable tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, y como expresión genuina del principio de la igualdad real o sustancial consagrado en el artículo 13 de la Constitución , también ante la Procuraduría tiene cabida el llamado “turno”, no para justificar omisión o renuencia en el cumplimiento de las obligaciones, sino

para asegurar a los interesados un trato exento de privilegios y sin discriminaciones, al punto de que, en materia penal, como es el caso que ocupa la atención de la Sala, se otorguen a todos los interesados las mismas oportunidades para obtener justicia, por lo que resulta mezquino y contrario a principios o valores superiores, como el de la solidaridad que campea en la Constitución, sostener que quienes no acudan a reclamar prioridad en la atención o resolución de sus asuntos deban por ello, o por su supuesta conformidad o tolerancia, resignarse a ser desplazados por quienes sí lo hacen. Semejante modo de discurrir determina que no se respete “el orden” en que las personas actúen ante las autoridades, con la consiguiente violación del principio o derecho fundamental de la igualdad. De otra parte, si como se ha demostrado, entre el periodo enero - junio de 1.999 entraron para concepto de los tres Procuradores Delegados en lo Penal 135 procesos y en el mismo período ellos han evacuado un total de 84, ello denota sin duda alguna que no ha habido negligencia en el cumplimiento de sus funciones y que el atraso en la emisión de los conceptos constituye un problema estructural del Ministerio Público, que corre parejas con la del alto organismo ante el cual actúan, recargado con el conocimiento de numerosos y complejos asuntos, problema que no puede desatarse privilegiando a quienes pueden interponer una acción de cumplimiento o de tutela. Finalmente, frente al derecho a la libertad por el que seguramente luchan la mayoría de quienes hacen uso del recurso extraordinario de casación penal la afirmación del accionante de que la tardanza en la emisión

del concepto del Procurador Primero Delegado en lo Penal constituye un perjuicio irremediable para la parte civil, quizá por la no percepción oportuna de una indemnización, es desafortunada porque deviene en desproporcionada y es moralmente injusta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 22 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 19 de agosto de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA