CE-SEC1-EXP1999-NACU845

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Inexistencia de obligación perentoria / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO - Sólo obliga a las partes / CONVOCATORIA DE CONCURSO - Improcedencia Del Convenio Interadministrativo número 59, celebrado entre el Departamento de Boyacá y el Municipio de Samacá, no se desprende la obligación de esta última entidad de nombrar como docente al demandante ni a servidor otro alguno que se halle vinculado mediante contrato de prestación de servicio, sino que se prevé la manera de asumir la carga económica del personal docente departamental entre la Nación, el Departamento de Boyacá y los Municipios, así como la vinculación gradual de los docentes incorporados por contrato a la planta de personal “previo el lleno de los requisitos exigidos por la ley 115 de 1.994, con recursos propios del Municipio”. Este Convenio además de no ser per se objeto de la acción de cumplimiento, si bien es de carácter administrativo es básicamente un contrato que sólo obliga a las partes contratantes, de suerte que su ejecución o cumplimiento sólo puede reclamarse por quienes los suscriben, mediante los procedimientos y mediante las acciones legales consagradas en la ley. Esta sola circunstancia hace improcedente la acción de cumplimiento instaurada. Por lo demás, la convocatoria de un concurso y el pago de una nómina para la cual no parece existir disponibilidad presupuestal, constituye gasto público y ello, asimismo, determina la improcedencia de la acción de cumplimiento al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9° de la ley 393 de 1.998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: ACU-845

Actor: LUIS HERNANDO RODRIGUEZ B.

Demandado: MUNICIPIO DE SAMACA - BOYACA Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la providencia del 16 de julio del año en curso proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual denegó por improcedente la acción de cumplimiento instaurada por él contra el Municipio de Samacá (Boyacá).

I. LA DEMANDA El señor LUIS HERNANDO RODRIGUEZ B. acudió ante el Tribunal Administrativo de Boyacá en acción de cumplimiento del Convenio Interadministrativo núm. 59 celebrado entre el Municipio de Samacá y el Departamento de Boyacá, según la ley 393 de 1.997, “...a fin de obtener mi nombramiento como docente al servicio estatal”.

Como fundamento fáctico y jurídico aduce que el alcalde municipal de Samacá y el Gobernador de Boyacá celebraron, en el año de 1.994, el Convenio Interadministrativo número 59, en el cual se determinó “mi nombramiento como docente estatal” ; que en desarrollo de este Convenio ya han sido nombrados algunos compañeros suyos; que no ha sido anulado por autoridad alguna; y que para celebrarlo debieron adelantarse estudios de conveniencia jurídica y presupuestal antes de asumir los respectivos compromisos en él establecidos. Asimismo, que el anterior alcalde siempre manifestó su

voluntad incondicional de atender los nombramientos, según acta de conciliación prejudicial suscrita el 24 de julio de 1.997, mas la actual administración municipal, amparándose en la sentencia C-045 de 1.998, decidió desvincularlo de los derechos que ha adquirido al prestar sus servicios de manera ininterrumpida durante varios años, aduciendo, además, falta de recursos. Finalmente, que en reiteradas ocasiones ha solicitado el cumplimiento del Convenio, dándosele respuestas negativas.

II. ACTUACION Admitida la demanda se ordenó notificar al señor Alcalde Municipal de Samacá, haciéndole las prevenciones señaladas en la ley 393 de

1.997. El Alcalde Municipal de Samacá, por conducto de apoderado, manifestó que no era posible nombrar en forma automática al accionante porque existen normas a las cuales el Municipio debe ceñirse, entre otras, las que exigen para el nombramiento de un docente estudios financieros, creación de plazas y la convocatoria a concursos, como el parágrafo 1 del artículo 6º de la ley 60 de 1.993, el parágrafo del artículo 105 de la ley 115 de 1.994 y la ley 344 de 1.996. Algunas normas de éstas permitieron la práctica de contratos de prestación de servicios, esto es, legalizar la vinculación, mediante este sistema, de los docentes temporales. Declarada la inexequibilidad del parágrafo 1 de del artículo 6º de la ley 60 de 1.993 y del parágrafo 1° del artículo 105 de la ley 115 de 1.994

mediante la sentencia C-555 de 6 de diciembre de 1.994 por la Corte Constitucional, la vinculación de docentes debe hacerse como lo disponen la misma ley 60 de 1.993, la ley 115 de 1.994, el decreto 2277 de 1.979, la ley 200 de 1.995 y la ley 91 de 1.989. Pero, además, los decretos 45 de 1.997 y 47 de 1.998 prohiben todo tipo de contratación de docentes, aunque permite a la autoridad nominadora autorizar la prestación del servicio por parte de docentes no vinculados al servicio educativo estatal. Aduce que con la sentencia C-45 de 1.998 los derechos que habían adquirido los docentes, derivados de las leyes 60, 115 y 344, de una u otra forma han desaparecido y que, además, el citado Convenio no reviste la calidad de norma aplicable con fuerza de ley, o de acto administrativo, razón por la cual no están llamadas a prosperar las pretensiones del accionante. Por último, señala que la acción de cumplimiento es improcedente porque el accionante tiene otros mecanismos para acudir en defensa de sus derechos, con invocación del artículo 9° de la ley 393 de 1.997, que consagra los casos de improcedibilidad de la acción de cumplimiento.

III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal de primera instancia, después de reseñar el contenido de la solicitud y la respuesta dada por el Alcalde de Samacá, de las cuales deduce, de una parte, que lo que el accionante pretende es que el Municipio lo vincule como docente oficial y, de otra, que no es posible seguirlo

vinculando por contrato porque no existe presupuesto y que la Corte Constitucional se pronunció en contra de tales vinculaciones contractuales, denegó por improcedente la acción de cumplimiento incoada, con el argumento central de que del texto del Convenio Interadministrativo núm. 59 no se deriva cláusula alguna específica en favor del accionante sino que éste regula la vinculación gradual a la planta de personal del Municipio de un número determinado de docentes que se encontraban incorporados por contrato. De ello deduce que si bien en dicho Convenio, suscrito entre el Municipio y el Departamento, se establecen obligaciones con respecto a los docentes contratados por el Municipio, ello “no implica que los docentes vinculados por contratos tengan el carácter de inamovibles o que los contratos se establezcan por tiempo indefinido, o que necesariamente el Municipio tenga que continuar con los mismos contratos, renovarlos o prorrogarlos”. Como existía un contrato de prestación de servicios entre el demandante y el Municipio, debe entenderse que éste tenía una duración anual, pues el período académico así se desarrolla; y que al terminar el período, el contrato finalizaba, quedando las partes libres para continuar con él o terminarlo definitivamente, que fue lo que hizo el Alcalde. Y no está dentro de las atribuciones del Tribunal obligar al Alcalde a renovar el contrato o hacerlo nombrar como empleado oficial. Tampoco puede obligar al Alcalde a vincular al demandante como docente oficial, razón por la cual no cabe atender la petición del demandante en tal sentido, puesto que el Municipio está sujeto a una serie de normas, como las de abrir concurso y tener disposición presupuestal, aspecto

que pugna con el parágrafo del artículo 9° de la ley 393 de 1.997. IV LA IMPUGNACION El accionante basa su impugnación en los siguientes aspectos:

1. La intención de la acción de cumplimiento no es obligar a los despachos judiciales o a la administración a utilizar la ley en su favor; que no es su intención de que se le nombre de manera automática incitando a la violación de la normatividad; y que el Convenio Interadministrativo núm. 59 establece la manera de vincular a los docentes y aunque no exista cláusula alguna en su favor, no se puede desconocer la lista anexa como parte integrante del mismo ni desconocer que ésta es pilar de las obligaciones municipales, por lo cual tiene derecho a ser nombrado como lo fueron algunos compañeros que aparecen allí.

2. Los anteriores alcaldes le reconocieron sus derechos, que ha ganado por méritos propios y ajustándose a la ley, trabajando en lugares de difícil acceso y en precarias condiciones; y que el cumplimiento del Convenio no implica gastos superiores a los que pueda generar el nombramiento por concurso.

Como corolario de las anteriores razones, y de otras más, solicita que se revise el fallo, por considerar procedente su nombramiento como docente al servicio del Estado, concretamente, como docente del Municipio de Samacá en el Plantel Educativo Peña de Aguilas, teniendo en cuenta sus méritos y los esfuerzos hechos, así como el mencionado Convenio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA De lo que viene expuesto y de los documentos aportados tanto por el accionante como por el Alcalde Municipal de Samacá a la Sala no le

queda la menor duda de que las peticiones del demandante han venido encaminadas a que se dé cumplimiento al Convenio Interadministrativo número 59, en cuanto, en su concepto, determinó su nombramiento como docente al servicio del Municipio, solicitudes que le fueron respondidas en su oportunidad. Así, por ejemplo, en comunicación de 17 de marzo pasado, el Alcalde Municipal de Samacá manifiesta al demandante lo siguiente: “Me permito comunicarle que como consecuencia del fallo de la Corte Constitucional Nro. 045 de 1.998, los docentes que carecen de nombramiento (llamados de ley 60, 115 y 334) están ante la Entidad Territorial en las mismas condiciones de los demás no vinculados. “Por lo anterior, y dada la necesidad de tener un soporte del gasto ante la Contraloría, en adelante deberá firmar la correspondiente Orden de Prestación de Servicio....”. Se desprende de lo expuesto que el demandante sigue vinculado al Municipio de Samacá mediante contrato de prestación de servicios, y que si pretende ser incorporado como docente de planta debe acreditar el lleno de los requisitos legales, según lo exige el Estatuto Docente, sometiéndose al respectivo concurso. Ello entraña, en primer lugar, que no existe un obligación perentoria, clara y exigible, a cargo del Municipio de Samacá para nombrar al demandante como docente. En segundo lugar, como lo advirtió el a quo, del Convenio Interadministrativo número 59, celebrado entre el Departamento de Boyacá y el Municipio de Samacá, no se desprende la obligación de esta última entidad de nombrar como docente al demandante ni a servidor otro alguno que se halle

vinculado mediante contrato de prestación de servicio, sino que se prevé la manera de asumir la carga económica del personal docente departamental entre la Nación, el Departamento de Boyacá y los Municipios, así como la vinculación gradual de los docentes incorporados por contrato a la planta de personal “previo el lleno de los requisitos exigidos por la ley 115 de 1.994, con recursos propios del Municipio”. Este Convenio además de no ser per se objeto de la acción de cumplimiento, si bien es de carácter administrativo es básicamente un contrato que sólo obliga a las partes contratantes, de suerte que su ejecución o cumplimiento sólo puede reclamarse por quienes los suscriben, mediante los procedimientos y mediante las acciones legales consagradas en la ley. Esta sola circunstancia hace improcedente la acción de cumplimiento instaurada. Por lo demás, la convocatoria de un concurso y el pago de una nómina para la cual no parece existir disponibilidad presupuestal, constituye gasto público y ello, asimismo, determina la improcedencia de la acción de cumplimiento al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9° de la ley 393 de 1.998. Por ello la Sala desechará la argumentación del demandante fundada en que el cumplimiento del Convenio Interadministrativo “...no implica gastos superiores a los que puede generar el nombramiento por concurso de igual número de educadores...”, pues ésta lleva implícita la existencia del gasto, inferior o superior, pero de todas maneras gasto. Respecto de todo lo que viene analizado, la Corte Constitucional, en la sentencia C-157 del 29 de abril de 1.998, mediante la cual

declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 9° de la ley 393 de 1.997, declaratoria que tiene fuerza de cosa juzgada constitucional, de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes, al tenor del artículo 48, numeral 1, de la ley 270 de 1.996, Estatutaria de la Administración de Justicia, expresó: “Es evidente que si el requisito constitucional para estimar una acción de cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad, máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución condicionada. “Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales la acción de cumplimiento”. Dadas estas circunstancias, esto es, la falta de exigibilidad del deber que se dice omitido, la utilización de la acción para perseguir el cumplimiento de un Convenio que establece gastos y la existencia de otro medio de defensa judicial frente al eventual incumplimiento del mismo, la acción de cumplimiento intentada resulta improcedente. Por todo lo anterior, se confirmará la providencia impugnada. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A : CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 16 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 26 de agosto de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA