CE-SEC1-EXP1999-NACU875

SITUADO FISCAL - Entidades beneficiarias y transferencias a los municipios / INGRESOS CORRIENTES DE LA NACIÓN - Variaciones por fallo Corte Constitucional C-423-95 / TRANSFERENCIAS DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Debate propio de procesos ordinarios / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Inexistencia de obligación clara, expresa y exigible El Ministro de Hacienda, a través de apoderado, contestó afirmando que el fallo C423 de septiembre 21 de 1995 de la Corte Constitucional, estableció que el Gobierno Nacional deberá darle cumplimiento al artículo 15 de la ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995. En relación con la ejecución de dicho fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias de los municipios , en el artículo 5° de la ley 217 de 1995 se decretaron unos traslados en la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995, estableciendo que el situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación , sobre los recursos de la telefonía móvil celular, sólo se ordenará sobre los recursos no ejecutados a la fecha de la notificación de dicha sentencia . Por lo anterior , encuentra la Sala que con razón en el fallo impugnado se deduce que no existe obligación clara, expresa y actualmente exigible, a favor del municipio de Barbosa, que constituya base para la prosperidad de la acción impetrada ya que en verdad, corresponde estudiar el punto en concreto, dentro de un debate propio de un proceso ordinario que defina, en primer lugar, el

monto de lo que por concepto de transferencias en razón a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, le corresponde al municipio de Barbosa y, en segundo lugar, año por año, desde la vigencia fiscal de 1.995 que se han realizado totalmente dichas transferencias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santafé de Bogotá, D.C., nueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: ACU-875

Actor: IVAN DARIO ZAPATA OSORIO Demandado: NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante IVAN DARIO ZAPATA OSORIO contra la providencia de 28 de mayo de 1999, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Antioquia, denegó la acción de cumplimiento interpuesta .

I.- ANTECEDENTES El ciudadano IVAN DARIO ZAPATA OSORIO, por conducto de apoderado, interpuso acción de cumplimiento de conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, contra el Doctor JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR, MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, con el fin que se le ordene dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 22 de Decreto 111 de 1.996, cuyos antecedentes legales se encuentran en el artículo 1º de la ley 179 de 1.994 y en el artículo 15 de la ley 38 de 1.999.

Son fundamentos de la solicitud:

1.- En el año de 1.995, en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad promovida por el Alcalde Mayor de la ciudad de Santafé de Bogotá D.C., Doctor Antanas Mockus C. y los Doctores Juan Carlos Flórez Arcila, Jorge Child y Carlos Ossa Escobar, ante la Honorable Corte Constitucional, demandaron el numeral 2.7 del artículo 1º de la ley 168 de 1.994, aprobatoria del Presupuesto Nacional para 1.995, que contenía la partida equivalente a 872.8 mil millones de pesos, correspondientes a los recursos incorporados como otros recursos de capital, excedentes financieros de la Nación, recaudados en 1.994, por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular. 2.- La Corte Constitucional, mediante sentencia C-423 de 1.995, declaró inexequible el citado numeral y dispuso que el Gobierno Nacional, deberá darle cumplimiento al artículo 15 de la ley 179 de 1.994, hoy artículo 22 de Decreto 111 de 1.996, a partir de la vigencia fiscal de 1.995, en relación con la ejecución de este fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir dentro de las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias de los municipios. 3.- La demanda se fundamentó en que la disposición acusada vulneraba los artículos 336, 357 y 358 de la Constitución puesto que consideraba que la incorporación de los recursos percibidos por el Estado por concepto de los contratos de concesión a particulares de la telefonía móvil celular, en el rubro de los recursos de capital, excedentes financieros de la Nación, contrariaban a las

citadas normas, porque dichos recursos se definen como rentas contractuales constitutivas de ingresos corrientes de la Nación. 4.- En la sentencia citada, después de un minucioso análisis del asunto, estableció la Corte Constitucional que dichos recursos, por sus características, son ingresos corrientes de la Nación y, por lo tanto, declaró inconstitucional el citado numeral y el artículo de la ley 168 de 1.994; igualmente, se estableció, que corresponde a la Corte Constitucional señalar en la propia sentencia los efectos de decisión, principio que es “válido en general y rigurosamente exacto tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad”.

Sentencia C-113 de 1993 M.P. Doctor Jorge Arango Mejía. 5.- Sostuvo la Corte que al momento de adoptar la decisión, la ejecución del presupuesto de 1.995, se sometía al fallo, pues la ley que introdujo modificaciones a la ley 38 de 1.989, compiladas ambas normas en los Decretos 360 de 1.995 y 111 de 1.996, concretamente en los artículos 15 y 22 preceptúan : “ Cuando por circunstancias extraordinarias la Nación perciba rentas que pueden causar un desequilibrio macroeconómico, el GOBIERNO nacional podrá apropiar aquéllas que garanticen la normal evolución de la economía y utilizar los excedentes para constituir y normalizar un fondo de recursos del superávit de la Nación”……… “El gobierno podrá transferir los recursos del fondo al presupuesto general de la nación de tal manera que éste se agote al ritmo de absorción de la economía, en su periodo que no podrá ser inferior a ocho años desde el

momento que se utilicen por primera vez estos recursos. Esta transferencia se incorporará como ingresos corrientes de la Nación”. 6.- Afirma el accionante que ha recurrido a la transcripción de los temas más importantes de la sentencia, para plantear el incumplimiento por parte del Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la sentencia C423 de 1.995, en cuya parte resolutiva se declaró inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la ley 168 de 1.994, además se ordenó que el Gobierno Nacional diera cumplimiento al artículo 15 de la ley 179 de 1.994, hoy artículo 22 del Decreto 111 de 1.996, porque dichos recursos, que se declararon ingresos corrientes de la Nación, a la fecha no han entrado, en la proporción que establece la ley, al presupuesto del municipio de Barbosa, Antioquia, y, en general, a todos los municipios colombianos. 7.- Por último, según el accionante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está desconociendo la fuerza vinculante de la mencionada sentencia, no ha acatado los preceptos que sirvieron de fundamento a dicha decisión y, por ende, en este caso, con su actitud ignoran que la Corte Constitucional es cabeza de la jurisdicción constitucional y como tal, tiene asignada la misión de mantener la integridad y supremacía de la Constitución. II.- LAS RAZONES DE LA DEFENSA Dentro del término para hacerse parte en el proceso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones

de la demanda, con fundamento, en síntesis, en los argumentos que se resumen a continuación: ( fls 38 a 44) :

1. El fallo C -423 del 21 de septiembre de 1.995 de la H. Corte Constitucional estableció que el Gobierno Nacional deberá darle cumplimiento al artículo 15 de la ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1.995. En relación con la ejecución de este fallo y, para determinar la cuota mínima anual que corresponde a distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias a los municipios, el artículo 5º de la ley 217 de 1.995 decreta unos traslados en la ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal de 1.995, estableciendo que “El situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, sobre los recursos de la telefonía móvil celular, ordenada recientemente por la Corte Constitucional, solo se efectuará sobre los recursos no ejecutados a la fecha de la notificación de la sentencia. En consecuencia, para la vigencia fiscal de 1.995 se incorporara un valor de 34.141.3 millones, iguales al derecho que tienen las entidades territoriales sobre una octava parte de dichos recursos. En los próximos siete años el saldo se continuara incorporando al presupuesto por octavas partes, dándole la participación correspondiente a las entidades territoriales”. 2.De acuerdo con el artículo 15 de la ley 179 de 1.994 se constituyó el Fondo de Recursos Superávit de la Nación, que debían presupuestarse por octavas partes, a partir de 1995, es decir 89 millones cada año; mediante la ley

217 de 14 Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1.995 incorporó como ingresos corrientes $86.433.683.511, cifra que equivale a la primera octava de los recursos de la concesión de la telefonía móvil celular. El porcentaje de participación de las transferencias territoriales en los ingresos corrientes era de 39.5%; el monto a transferir por concepto de situado fiscal y la participación de los municipios fue de 34.141.3 millones. 3.A partir de 1996, la liquidación de las transferencias territoriales se hace sobre el total de los ingresos corrientes de la Nación, dentro de los cuales ya están considerados los recursos de la telefonía móvil celular. La incorporación de estos recursos por octavas partes, se hizo, hasta 1.999, con la ley 482 de noviembre 15 de 1.998: “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de l1º de enero a l31 de diciembre de 1.999”, donde incorpora $159.751.000.0. Como se observa, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - ha dado estricto cumplimiento a la sentencia Número C423/ 95 proferida por la Corte Constitucional. II.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Después de solicitar y recibir información de la entidad demandada, el Tribunal de primera instancia negó la acción impetrada, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 65 a 74): El señor Alcalde de Municipio de Barbosa, con la presentación de la

acción, busca que el Ministro de Hacienda Nacional cumpla los preceptos consagrados en el artículo 15 de la ley 38 de 1989, incorporando en el artículo 15 de la ley 179 de 1.994 y en el artículo 22 de Decreto 111 de 1.996, que ha conservado el mismo contenido. Como se demandó ante la Corte Constitucional el numeral 2.7 del artículo 1º de la ley 168 de 1.994, aprobatorio de Presupuesto Nacional para 1.995 que contenía la partida equivalente a 872.8 mil millones de pesos, correspondientes a los recursos incorporados como otros recursos de capital, excedentes financieros de la Nación recaudados en 1.994 por contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular y la Corte declaró la inexequibilidad del artículo citado, mediante sentencia C-423 DE 1.9995, se dispuso que el Gobierno Nacional, deberá darle cumplimiento al artículo 15 de la ley 179 de 1.994 hoy artículo 22 de Decreto 111 de 1.996. El Ministerio de Hacienda sí está dando cumplimiento a la ley, y en cuanto a transferencias, dando cumplimiento a la sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1.995. Es claro el informe presentado por el Ministerio de Hacienda, donde señala que a partir de 1.996 las transferencias territoriales se han hecho sobre el total de los ingresos corrientes de la Nación, dentro de los cuales se ha tenido en cuenta los recursos de la telefonía móvil celular, incorporación que se ha hecho por octavas partes, señalando año a año el monto incorporado por este concepto. Son claras las disposiciones constitucionales y legales en precisar

que el fin de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, es el de hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente por parte de las autoridades competentes, para hacer efectivo el Estado social de derecho, pero es claro también que en ese ordenamiento jurídico debe estar claramente establecida la obligación que se pretende hacer cumplir. Lo que indica, que a través de la acción de cumplimiento, no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen. . No es posible para el juez que conoce de una acción de cumplimiento, convertirla en acción contenciosa y entrar a discutir y establecer el derecho del accionante. La acción de cumplimiento esta prevista, precisamente, para ordenar el cumplimiento de una norma o acto administrativo que contenga una obligación clara y precisa, cuyo incumplimiento implique el desconocimiento de un derecho que no se discute. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida por el Tribunal de primera instancia, se impugnó la misma, con los siguientes argumentos: 1.- En la sentencia se expuso que el Ministerio de Hacienda está dando cumplimiento a la ley y a la sentencia C-423 de l21 de septiembre de 1.9995; pero es precisamente en esta apreciación donde radica el disenso, pues esto es lo que realmente no está claro, pues lo que se persigue mediante el ejercicio de esta acción es que la entidad demandada demuestre, en el caso concreto del Municipio de Barbosa, qué sumas de esos recursos ingresaron a su presupuesto desde 1.995. 2.- No es suficiente la afirmación de que se está dando cumplimiento a la

referida sentencia, mediante la expedición de la ley 217 de 1.995, ya que de conformidad con los oficios que el Ministerio envía a los Municipios para informarles cómo se ha distribuido los ingresos corrientes de la Nación, nunca se ha hecho la relación de los recursos provenientes del Fondo de Superávit de la Nación, que se constituyó con los dineros obtenidos por la concesión de las licencias de explotación de la telefonía móvil celular. 3.- La eficacia material de la sentencia C-423 de 1.995 y de las leyes 179 de 1.994, 38 de 1.989, 217 de 1.995 y del Decreto 111 de 1.996, se debe traducir en la demostración, por parte de demandado, de que desde 1.995 hasta el año 2.003, por concepto de los recursos provenientes de la telefonía celular, los ha transferido y las transferirá al municipio de Barbosa, indicando las sumas año por año.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo impugnado será confirmado por las siguientes razones: 1°. El accionante solicitó el cumplimiento del artículo 15 de la ley 38 de 1989, incorporado al artículo 15 de la ley 179 de 1994 y al artículo 22 del Decreto 111 de 1996, considerando que desde el año de 1995 no habido, para los municipios, variación en el porcentaje de los Ingresos Corrientes de la Nación, a pesar del fallo C-423 de 1995 de la Corte Constitucional. 2°. El Ministro de Hacienda, a través de apoderado, contestó afirmando que el fallo C423 de septiembre 21 de 1995 de la Corte Constitucional,

estableció que el Gobierno Nacional deberá darle cumplimiento al artículo 15 de la ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995. En relación con la ejecución de dicho fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias de los municipios , en el artículo 5° de la ley 217 de 1995 se decretaron unos traslados en la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995, estableciendo que el situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación , sobre los recursos de la telefonía móvil celular, sólo se ordenará sobre los recursos no ejecutados a la fecha de la notificación de dicha sentencia . Se incorporaron, continúa el informe, $34.141.3 millones, iguales al derecho que tienen las entidades territoriales sobre una octava parte de dichos recursos , para incorporar el saldo en los próximos siete años se constituyó el Fondo de Recursos, del Superávit de la Nación con el monto de lo no ejecutado - US $ 712.4 - millones, que debían presupuestarse por octavas partes a partir de 1995. 3°. Luego se presentó la relación de las leyes de Presupuesto, demostrando la incorporación, por octavas partes , de los recursos de la telefonía móvil celular , a partir de la vigencia fiscal de 1996 y hasta la fecha . 4°. En el fallo impugnado, encontró el Tribunal que el Ministerio de Hacienda sí está dando cumplimiento a la ley, haciendo las transferencias a las entidades territoriales, aspecto que fue aceptado por el accionante , aunque agregó otros interrogantes que, en efecto, no pueden ser resueltos por el Juez

de la Acción de Cumplimiento . 5°. En conclusión, en la primera instancia se consideró que no existe obligación clara, expresa y actualmente exigible, como base para el ejercicio de la acción. Para la Sala, ciertamente con el informe presentado por el Ministerio de Hacienda dentro de esta actuación se probó que , en relación con la norma citada como incumplida, bajo la perspectiva del fallo de la Corte Constitucional , no ha habido tal incumplimiento, siendo, en consecuencia , que la argumentación consistente en que la parte demandada debió demostrar que desde el año de 1995 hasta el 2003 , por concepto de los recursos provenientes de la telefonía móvil celular, se ha realizado la transferencia al municipio de Barbosa (Antioquia ), y la seguirá haciendo, no resulta de recibo. Corresponde a la entidad territorial que se sienta afectada por el no recibo, en el porcentaje que le corresponde, de los recursos provenientes de la prestación del servicio de telefonía móvil celular, tramitar las acciones respectivas en aras de lograr la totalidad de las transferencias, pues, el informe general del Ministerio de Hacienda da entender, claramente, que sí se están realizando las mismas en los porcentajes que corresponde y para cada año fiscal y, si algún municipio encuentra que en lo que a su caso concierne ello no es totalmente cierto, deberá debatir el punto dentro del proceso ordinario respectivo . Por lo anterior , encuentra la Sala que con razón en el fallo impugnado se deduce que no existe obligación clara, expresa y actualmente exigible, a favor del municipio de Barbosa, que constituya base para la prosperidad de la acción impetrada ya que en verdad, corresponde estudiar el punto en concreto, dentro

de un debate propio de un proceso ordinario que defina, en primer lugar, el monto de lo que por concepto de transferencias en razón a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, le corresponde al municipio de Barbosa y, en segundo lugar, año por año, desde la vigencia fiscal de 1.995 que se han realizado totalmente dichas transferencias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero.- CONFIRMASE el fallo de 28 de mayo de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del Antioquia. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en su sesión de fecha novecientos noventa y nueve.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

PRESIDENTE

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA