CE-SEC1-EXP2000-N3448-2000

MARCAS Y PATENTES / COMPETENCIA Y DERECHO APLICABLEAplicación de la ley en el tiempo / DERECHOS ADQUIRIDOS - Resultan intangibles para la nueva ley / MERAS EXPECTATIVAS - No resultan intangibles para la nueva ley / CANCELACIÓN DE REGISTRO POR NO USO DE LA MARCA - Aplicación de la Decisión 344 por su vigencia al resolverse la solicitud de cancelación / TERMINO DE NO USO PARA OBTENER LA CANCELACIÓN - Tres años Para el análisis de legalidad de los actos acusados debe tenerse presente que la solicitud de cancelación fue radicada el 2 de julio de 1993, y resuelta por medio de la Resolución Núm. 5.000 de marzo 9 de 1995, la cual, a su vez, fue confirmada por la Resolución Núm. 0852 de junio 21 del mismo año. De otra parte, debe observarse que el 12 de diciembre de 1991 entró a regir la Decisión 311, la cual fue reemplazada por la Resolución Núm. 313 de 1992, y ésta, luego, derogada por la Decisión 344, vigente desde el 1º de enero de 1994. Esa situación plantea un problema de aplicación de la ley en el tiempo. Considera el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Interpretación Prejudicial 15-IP-99, de 15 de diciembre de 1999), después de establecer que lo que interesa respecto de la ley aplicable al caso concreto es determinar si se han consolidado derechos adquiridos, los cuales resultan intangibles para la ley nueva, o, si se trata de meras expectativas, no cobijadas por tal intangibilidad, con fundamento en la primera de las

Disposiciones Transitorias de la Decisión 313 y 344, de idéntico tenor y cuyo texto prescribe que “Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación existente con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente Decisión, subsistirá por el tiempo en que fue concedido. En lo relativo a su uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas, se aplicarán las normas contenidas en la presente Decisión”, concluye que “… el régimen aplicable a la resolución de la solicitud de cancelación en vía administrativa del registro de la marca ‘BELMONT’, es el de la Decisión 344, en vigencia de la cual dicha solicitud fue resuelta mediante actuación administrativa denegatoria del pedimento de cancelación, cuando ya se encontraba derogada la Decisión 313. Lo que implícitamente llevaba consigo la determinación del tiempo de no uso, tres años conforme a la Decisión 344 para que pudiera ser declarada la cancelación del registro”. La Sala comparte la anterior conclusión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por demás de obligatorio acatamiento cuando se refiere a la interpretación de normas del derecho comunitario, porque se trata del análisis de legalidad de unos actos administrativos, el cual debe efectuarse, de acuerdo con los principios generales del derecho administrativo nacional, en el momento en que el acto se produce. De manera que el término de no uso, de acuerdo con la Interpretación Prejudicial que se acaba de citar, para efectos de cancelación del registro será de tres (3) años y no de cinco (5) años, en aplicación de lo dispuesto por la Decisión 344 que se comenta. USO DE LA MARCA - Condicionado por la clase de productos que protege:

de consumo masivo o de lujo / PRUEBA DE USO DE LA MARCA - Debe probarse el uso durante tres años precedentes a la solicitud de cancelación / USO DE LA MARCA - Características para que sea eficaz / PRUEBA DEL USO DE LA MARCA - Mediante venta o actos de comercio / BELMONT - No demostró uso real y efectivo El registro de la marca le garantiza a su titular el uso exclusivo de la misma. Pero esa garantía tiene justificación en la medida de que el titular use efectivamente la marca en la venta de los bienes que produce, pues de no ser así se convierte la protección de la marca, a través del registro, en un privilegio, sin justificación alguna, que entraba la libre circulación de bienes y productos, en detrimento de las leyes del mercado. El concepto de uso no es absoluto, está condicionado por la clase de productos que el registro protege, pues uno será el uso de artículos de consumo masivo, y otro, distinto, el de artículos de lujo. En cada caso concreto, el juez determinará, teniendo en cuenta la naturaleza del producto, el cumplimiento por el titular de la marca de ese requisito, como condición para que el ordenamiento jurídico continúe protegiendo su derecho. Cuando el artículo 108 de la Decisión Núm. 344 se refiere al uso “… durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación…”, debe el titular de la marca demostrar que ha usado la marca, según el concepto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, “… cumpliendo con los elementos de forma, intensidad, temporalidad y ejercicio necesarios para considerar eficaz ese uso …”. “ ...el uso de la misma deberá materializarse mediante la prueba de la venta o de

la disposición de los bienes o servicios a título oneroso, como verdaderos actos de comercio”. Durante el término de los tres años anteriores al momento de radicación de la solicitud de cancelación por no uso, no alcanza a constituir el uso que el artículo 108 de la Decisión 344 exige, en el sentido de que debe ser “real y efectivo”, serio, de buena fe, normal e inequívoco. Los Anexos 8 y 9, en su orden, se refieren, según la demanda, al Expediente Número 221.362, relacionado con la renovación de la marca BELMONT para el período agosto 22 de 1983 a agosto 22 de 1988, en donde se aprecia que la prueba que presentó PHILIP MORRIS para demostrar el uso de la marca fue una factura por valor de US $48.20, y al Expediente Núm. 288.712, sobre renovación de la marca para el período de agosto 22 de 1988 a agosto 22 de 1993, en donde se anexó como prueba de uso una factura por US $26.50. Ciertamente que dichas facturas de venta no pueden representar un uso real y efectivo del uso de una marca que protege un artículo de consumo masivo, como lo es el cigarrillo. USO DE LA MARCA - Causales de justificación por no uso: fuerza mayor, caso fortuito o restricciones a las importaciones / REGIMEN DE PROHIBIDA IMPORTACIÓN - Releva de la obligación de uso de la marca durante su vigencia / REGIMEN DE LICENCIA PREVIA - No es causal eximente del uso de la marca / REGIMEN DE PROHIBIDA IMPORTACIÓN - No comprendía al Puerto Libre de San Andrés no configurando causal eximente de no uso

El artículo 108 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena regula, como se ha dicho, la cancelación de la marca por no uso, así como las excepciones a la misma, en los siguientes términos: “El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió a fuerza mayor, caso fortuito o restricciones a las importaciones u otros requisitos oficiales impuestos a los bienes y servicios protegidos por la marca”. Teniendo en cuenta que la sociedad PHILIP MORRIS PRODUCTS INC. tiene su domicilio en Richmond, Estado de Virginia, Estados Unidos de América, dicha sociedad estuvo relevada de la obligación de uso en el territorio colombiano durante el período comprendido entre el 24 de julio de 1990 y el 17 de abril de 1988 en razón a (sic) que el ordenamiento interno de nuestro país le impedía importar los bines que distingue su marca, vale decir, cigarrillos, los cuales están comprendidos en la clase 34 internacional”. De lo dicho por el Tribunal, la Sala infiere que el régimen de licencia previa no pertenece al orden de las “restricciones a las importaciones”, pues no es esa la inteligencia del artículo 108, como sí pertenece a dicho orden el “régimen de prohibida importación”. En consecuencia, el concepto de restricción a las importaciones, como causal eximente del uso, sólo será aplicable durante la vigencia de la Resolución Núm. 029, esto es del 17 de abril de 1984 al 24 de julio de 1990. De manera que desde esta fecha en adelante desaparecería la causal invocada como justificación del no uso. Por tanto, dada la existencia de esa posibilidad de importación de los cigarrillos BELMONT, a través del puerto libre de

San Andrés y Providencia, no se cumple el requisito exigido por el Tribunal de la Comunidad Andina para que se configure la causal de justificación consistente en que las restricciones a las importaciones “…se encontraban vigentes en todo el territorio colombiano”. DERECHO PREFERENTE PARA OBTENER REGISTRO DE UNA MARCA CANCELADA - Debe solicitarse dentro de los tres meses siguientes a la cancelación por quien obtuvo sentencia favorable En cuanto a la solicitud de restablecimiento de la actora “…en su derecho preferente para obtener en Colombia el registro de la marca BELMONT en la clase 34, al tenor del artículo 111 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, la Sala estima que será la entidad demandada quien procederá a dicho reconocimiento, si la solicitante cumple con los requisitos previstos en dicha norma, cuyo texto reza : “La persona que obtenga una resolución favorable, tendrá derecho preferente al registro, si lo solicita dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la que quede en firme la providencia que dé término al procedimiento de cancelación de la marca”, y se observen los demás requisitos de ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto del dos mil (2000) Radicación número: 3448

Actor: Sociedad C.A. CIGARRERIA BIGOTT SUCESORES Referencia: ACCION DE NULIDAD Decide la Sala el proceso de única instancia que, en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y mediante el trámite del proceso ordinario que

regula el Código Contencioso Administrativo, instauró la sociedad C. A. CIGARRERA BIGOTT SUCESORES, domiciliada en la ciudad de Caracas (Venezuela) contra actos de la Superintendencia de Industria y Comercio. I.- LA DEMANDA Busca la parte actora que se acceda a las siguientes

I. 1. Pretensiones - Que se declare la nulidad de la Resolución Núm. 5.000 de marzo 9 de 1995, de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual se negó a cancelar por no uso el registro de la marca BELMONT Núm. 54.551; - Que se declare la nulidad de la Resolución Núm. 0852 de junio 21 de 1995 del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la misma entidad, por la cual se negó la apelación y se confirmó la Resolución Núm. 5.000, ya mencionada; - Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el certificado de registro de marca número 54.551 correspondiente a la marca BELMONT, registrada a nombre de Philip Morris Incorporated y traspasada luego a Philip Morris Products Inc., así como la inscripción en cualquier y todo libro de inscripciones, y - Que se restablezca a la actora su derecho preferente para obtener en Colombia el registro de la marca BELMONT en la clase 34.

I. 2. Hechos u omisiones Las anteriores pretensiones están fundamentadas en los hechos siguientes : I.2.1. La sociedad Philip Morris Incorporated obtuvo en Colombia en agosto 22 de 1963 el registro de la marca BELMONT Núm. 54.551 para amparar artículos de

la clase 21 del decreto 1707 de 1931, tales como tabaco, cigarros y cigarrillos, rapé y artículos para fumadores, como pipas, boquillas, papel para cigarrillos, fósforos, etc. Al solicitar la renovación de la marca para el período agosto 22 de 1973 - agosto 22 de 1978, Philip Morris reclasificó su registro, de acuerdo con la clasificación internacional prevista en el decreto 755 de 1972, ubicándola en la clase 34, pero dicho acto no cambió la cobertura del registro original. Ese registro, traspasado en diciembre 19 de 1989 a Philip Morris Products Inc, se había renovado ininterrumpidamente en los años de 1968, 1973, 1978, 1983, 1988 y 1993, pero, a partir de junio 26 de 1978, fecha de entrada en vigencia de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena y hasta la renovación que se solicitó en 1988 inclusive, la sociedad Philip Morris ha debido demostrar un uso efectivo de la marca BELMONT, esto es “público y no equívoco”, para obtener su renovación, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia, lo que no hizo en ninguno de los países miembros del Acuerdo de Cartagena. En efecto, para la renovación por el período agosto 22 de 1978 a agosto 22 de 1983 presentó una factura con fecha de 23 de enero de 1979 por valor de US $ 43.80. Para la renovación por el período correspondiente a agosto 22 / 83 - agosto 22 / 88, la prueba de uso de BELMONT fue totalmente deficiente, pues presentó una factura por valor de US $ 48.20. Y para el período agosto 22/88 - agosto 22/ 93, adjuntó

una factura que mostraba una venta de US $ 26.50 del producto BELMONT en San Andrés. El 12 de diciembre de 1991 entró a regir la Decisión 311, que derogó la Decisión 85, pero mantuvo la obligación de usar la marca ( art. 99 ) y definió en su artículo 100 lo que se debía entender por uso de la marca, siguiendo las orientaciones del Tribunal Andino de Justicia. Otorgó, además, a cualquier persona la facultad de solicitar su cancelación por falta de uso, correspondiéndole al titular demostrar lo contrario. La Decisión 311 fue reemplazada por la Decisión 313, cuyo texto entró en vigencia el 14 de febrero de 1992 y mantuvo básicamente la misma reglamentación de la Decisión derogada. Dentro de la vigencia de la Decisión 313, la demandante radicó el 2 de julio de 1993 una acción de cancelación por no uso de la marca BELMONT de Philip Morris, pues ella era fabricante de cigarrillos en Venezuela y, además, licenciataria para el uso de la marca BELMONT, registrada en Venezuela por Inversiones Plurimarcas, C. A., pues Philip Morris no había usado su marca BELMONT en ninguno de los países del Pacto Andino durante los cinco años consecutivos precedentes a la fecha en que se radicó la solicitud de cancelación. Mientras cursaba la anterior acción de cancelación, se expidió la Decisión 344, vigente desde el 1º de enero de 1994, la cual derogó la Decisión 313, pero mantuvo las mismas reglas que regían para la cancelación del registro de marcas por no uso, pero con la diferencia de que redujo, de cinco años a tres años, el

período consecutivo contado para atrás desde la fecha en que se inicia una acción de cancelación por no uso, dentro del cual el titular de la marca debe demostrar que realizó un uso efectivo de ella en, por lo menos, un país del Pacto Andino. La sociedad Philip Morris respondió la solicitud de cancelación en el sentido de que la Decisión 313 era inaplicable, pues la posición contraria implicaría retroactividad; que la actora había presentado antes una demanda que no fue admitida; que BELMONT fue usada en Colombia por una licenciataria; que la marca en cuestión había sido usada en Ecuador y que, además, el no uso se justificó por causa de fuerza mayor, razón esta que fue admitida por la Superintendencia, pues entre el 24 de julio de 1990 y el 17 de abril de 1984, el ordenamiento jurídico interno le impedía a la titular de la marca importar los bienes en cuestión. La decisión de la Superintendencia fue apelada y luego confirmada, dándose así por agotada la vía gubernativa.

I. 3. Normas violadas y concepto de la violación Artículo 108 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 95 de 1890.

El artículo 108 de la Decisión 344 establece que el titular de una marca debe utilizarla, al menos, en uno de los países del Pacto Andino, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicia la acción de cancelación, excepto cuando se presente un motivo justificado, como fuerza mayor o caso fortuito, como sería la prohibición de importaciones. Así lo disponía también el artículo 595 del Código de Comercio y las Decisiones 85, 311 y 313. Y, de su

parte, la Decisión 344, que reitera el mismo principio, incluye, a título de ejemplo de fuerza mayor o caso fortuito, “… las restricciones a las importaciones u otros requisitos oficiales impuestos a los bienes y servicios protegidos por la marca…”, constitutivos de un acto de autoridad.

I. 3. 1. Primera violación del artículo 108 de la Decisión 344. Cuando la actora solicitó la cancelación de la marca BELMONT por no uso, Philip Morris estaba obligada a demostrar el uso efectivo de la misma o que hubo un motivo justificado para que la marca no se hubiera utilizado durante los 5 años anteriores a la fecha de la solicitud. A pesar de que la Superintendencia dice aplicar el artículo 108 de la Decisión 344, habla de 5 años, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, cuyo texto dispone que las leyes sobre la sustentación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir , pero que los términos que hubieran empezado a correr se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Para el presente caso, estima la actora que el plazo resulta de poca importancia porque Philip Morris no pudo, ni puede demostrar uso dentro de los 3 años, ni los 5, ni los 30 anteriores a la fecha en que se inició la acción de cancelación.

La sociedad Philip Morris alegó que un acto de autoridad le había impedido importar al país cigarrillos BELMONT y la Superintendencia así lo aceptó, pero olvida que, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza

mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. De manera que el acto de autoridad no sólo tiene que ser imprevisible sino, además, ser irresistible, esto es que el interesado no pueda superar sus consecuencias, pues hay una gran diferencia entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho, y la simple dificultad para enfrentarlo. La Superintendencia confundió, en el asunto sub examine, el género y la especie, pues existen varias formas de utilizar la marca, entre las que se cuentan la importación del producto, o el establecimiento de una sucursal en el país para la fabricación directa de los cigarrillos, o la celebración de un contrato de licencia con un tercero en Colombia. La Superintendencia, al afirmar que no aparece acreditado en el expediente que Philip Morris hubiera podido efectuar, desde cualquier otro país de la subregión, la importación de los productos BELMONT, está trasladando la carga de la prueba, pues si esa sociedad es la que alega la fuerza mayor, ha debido demostrar no solo que un acto de autoridad le impedía importar a Colombia su producto BELMONT sino que, además, no podía superar las consecuencias de dicho acto de autoridad por ser totalmente irresistible, o sea, que ha debido demostrar por qué no pudo establecer en el país una sucursal para producir legalmente su producto BELMONT; por qué no pudo licenciar a un tercero en el país el uso de tal marca; por qué no pudo importar a Colombia desde otro país andino o de cualquier otro país su cigarrillo BELMONT, a pesar de que sí pudo exportar a

Colombia, durante el mismo tiempo que alega fuerza mayor, más de US $ 3’000.000.oo. Es evidente, entonces, que al no estudiar seriamente el tema de la fuerza mayor, la Superintendencia violó los artículos 1º de la Ley 95 de 1890 y 108 de la Decisión 344, al hacer una interpretación equivocada del último y no haber entrado a analizar el primero.

I. 3. 2. Segunda violación del artículo 108 de la Decisión 344. Se viola el artículo 108 de la Decisión 344, en concordancia con los artículos 1 de la Ley 95 de 1890; 18, 19 y 20 de la Decisión 24 del Pacto Andino ( Decreto 1900/ 73 ); 3, 4, 5, 18, 19 y 20 de la Decisión 220 y de su decreto reglamentario número1265 de 1887, artículos 1, 2, 29 y 30.

Cuando se expidió la resolución del Consejo Directivo de Comercio Exterior, que le impedía, durante el período 1984 - 1990, importar los productos amparados por la marca BELMONT, estaba vigente en Colombia la Decisión 24 del Pacto Andino, incorporada a la legislación nacional por el Decreto 1900 de 1973, cuyos artículos 18 y 19 permitían a Philip Morris haber licenciado a cualquier persona en Colombia el uso de la marca BELMONT para la fabricación de un producto bajo esa marca. Además, la Decisión 220, que sustituyó el 18 de mayo de 1987 la Decisión 24 y que quedó incorporada automáticamente a la legislación nacional por mandato de

la Ley 17 de 1980, preveía y permitía, en sus artículos 3 y 4, a los países miembros autorizar inversión extranjera directa en todos los ramos de la economía y así lo hizo Colombia al dictar el Decreto 1265 de julio 10 de 1987, salvo 6 casos, ninguno de los cuales se aplicaba a Philip Morris, por lo cual esta sociedad hubiese podido establecerse y domiciliarse en el país para producir productos BELMONT. De igual manera, los artículos 18, 19 y 20 de la Decisión 220, en concordancia con los artículos 29 y 30 del Decreto 1265 de 1987, continuaron consagrando la posibilidad para Philip Morris de celebrar un contrato de licencia con cualquier persona en Colombia para la fabricación de un producto BELMONT. En consecuencia, no existió la irresistibilidad para el uso de la marca BELMONT, pues ésta pudo haber sido utilizada, a través de un contrato de licencia con un tercero que le fabricara el producto, o haber ella misma establecido en el país una sucursal para ese efecto. Ninguna actividad adelantó Philip Morris en esa materia, pues jamás tuvo la intención de usar la precitada marca en Colombia.

I. 3. 3. Tercera violación del artículo 108 de la Decisión 344. Se viola esta norma, en concordancia con las resoluciones 29 de 1984, 17 de 1985 y 20 de 1985, todas del Consejo Directivo de Comercio Exterior, y el artículo 177 del

Código de Procedimiento Civil. El fundamento de la Superintendencia para admitir la causal de fuerza mayor alegada por Philip Morris fue la Resolución Núm. 29 de abril 17 de 1984, expedida

por el Consejo Directivo de Comercio Exterior -C.D.C.E., no por el INCOMEX como dice la Superintendencia, por medio de la cual trasladó de la lista de licencia previa a la de prohibida importación las posiciones arancelarias números 24.02.01.00, 24.02.02.01 y 24.02.02.02, correspondientes a cigarros o puros, cigarrillos que contengan tabaco negro y cigarrillos que contengan tabaco rubio, respectivamente, productos pertenecientes a la clase internacional y los cuales ampara el registro impugnado. La Superintendencia olvidó, sin embargo, que el registro impugnado amparaba y sigue amparando una serie de productos adicionales a cigarros o puros, cigarrillos de tabaco negro o cigarrillos de tabaco rubio, tales como rapé, encendedores automáticos y cigarreras de metal distintas a las de metales preciosos, clasificadas en las posiciones 24.02.89.99, 98.10.01.99 y 76.16.89.99, respectivamente, que nunca quedaron bajo la lista de prohibida importación establecida por la Resolución 29 de 1984. Y, además, olvidó que nuevas resoluciones del C.D.C.E. modificaron la lista de productos de prohibida importación contenida en la Resolución 29, pasando a licencia previa otros de los productos amparados por el registro impugnado, así : La Resolución Núm. 20 de mayo 31 de 1985 pasó a licencia previa los fósforos, el papel para cigarrillos, las pipas y las boquillas, en su orden, posiciones 36.06.00.00, 48.10.00.00, 98.11.01.00 y 98.11.01.00.; y, de su parte, la

Resolución Núm. 17 de abril 9 de 1985 había pasado de prohibida importación a licencia previa las posiciones 95.05.01.00 y 95.05.89.00, bajo las cuales se podían importar ceniceros, tabaqueras y yesqueras. Lejos de existir una causal de fuerza mayor para usar la marca BELMONT, jamás hubo prohibición para que se hubiera importado rapé BELMONT, encendedores automáticos BELMONT o cigarreras de metal no precioso BELMONT, amén de que, desde abril 9 y mayo 31 de 1985, fue posible la importación de fósforos, papel para cigarrillo, pipas, boquillas para cigarrillos, ceniceros, tabaqueras y yesqueras de dicha marca, pues se trataba de productos protegidos por la marca

BELMONT.

Si la marca impugnada ampara una serie de productos, algunos de los cuales resultan cobijados en la lista de prohibida importación pero otros no, por qué se le va a reconocer una causal de fuerza mayor a Philip Morris, fundamentado en que no podía traer algunos productos, cuando otros ( la mayoría ) de los productos amparados por la marca sí se podían importar al país, sin el menor problema ?. Por otra parte, la Superintendencia ignoró el artículo 2º de la Resolución Núm. 29, pues cuando se invocó esa norma, la entidad dijo que ello era improcedente porque era necesario acreditar que la sociedad Philip Morris tuviera domicilio en uno de los países del Acuerdo de Cartagena, lo que conducía a una inversión de la carga de la prueba, violándose así el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

I. 1. 4. Cuarta violación del artículo 108 de la Decisión 344 en concordancia

con la Ley 127 de 1959 Durante el tiempo de la fuerza mayor, estuvo vigente la Ley 127 de 1959, mediante la cual se creó el puerto libre de San Andrés y Providencia, que permitía importar a las islas todos los productos amparados por el registro impugnado. Esto no lo tuvo en cuenta la Superintendencia, pero sí Philip Morris, pues, durante el tiempo de fuerza mayor que se invoca para exportar su cigarrillo BELMONT al país, la sociedad Philip Morris solicitó y obtuvo aprobaciones de registros de importación del Incomex para cigarrillos exportados al país por ellos, por la suma de US $ 3’019.469.40, según puede verificarse en el Anexo Núm. 13, mientras que brilla por su ausencia la aprobación de importaciones de cigarrillos BELMONT, salvo una autorización por US $ 26.50 en mayo de 1988, la cual no constituye uso y muestra que no figuraba, dentro de los planes de la sociedad, la exportación de esos cigarrillos a Colombia. Esa marca no fue puesta jamás en el comercio ni estuvo disponible en el mercado en la cantidad y del modo que normalmente corresponde a productos de consumo masivo, como pueden ser los cigarrillos o el rapé o las pipas o los fósforos o las tabaqueras o las boquillas de cigarrillos BELMONT de Philip Morris.

I. 1. 5. Quinta violación del artículo 108 de la Decisión 344

Si el artículo 108 invocado permite probar uso en cualquiera de los Países Miembros del Pacto Andino, quien argumente una fuerza mayor consistente en un acto de autoridad, debe probar que dicha fuerza mayor la cobija no solo en

Colombia sino en los demás países andinos. La confusión de la entidad demandada aparece evidente, cuando en la resolución que resolvió el recurso dice que “El registro de una marca concedida en Colombia, solamente producirá efectos, en cuanto a derechos y obligaciones de su titular, en el territorio colombiano”, pues las decisiones 344, 311 y 313 producen y han producido significativos efectos extra-territoriales, ya que se trata de un régimen supranacional, como sucede, por ejemplo, con las disposiciones transitorias quinta de las Decisiones 311 y 313, artículos 93 y 107, último inciso, de la Decisión 344, o el mismo artículo que se invoca como violado. Cómo puede sostener la Superintendencia que “la protección y los efectos de los derechos de la Propiedad Industrial se circunscriben al territorio del estado en que tales derechos son reconocidos” ?. Por esa razón la entidad no tuvo en cuenta que así como el titular de una marca puede demostrar el uso de la misma probando que la utiliza en al menos uno de los Países Miembros del Pacto Andino, si va alegar la fuerza mayor, le corresponde demostrar esa fuerza mayor en cada uno de los países miembros. Cuando la entidad traslada la carga de la prueba de ello a la demandante, viola el artículo 177 del C.P.C. La obligación de Philip Morris en este caso era demostrar que dio uso efectivo a la marca BELMONT en cualquiera de los Países Miembros del Pacto Andino, haciendo ello salvaba su marca, si no lo podía demostrar, su marca obviamente tenía que ser cancelada. Por la misma razón, si alegaba fuerza mayor, debió

demostrarlo en todos y cada uno de los países miembros.

I. 1. 6. Sexta violación del artículo 108 en concordancia con el artículo 1º del Acuerdo de Cartagena y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887

La entidad demandada no cayó en cuenta del abuso que comete Philip Morris con su derecho otorgado en 1963 pero que jamás utilizó en Colombia o en el resto del Pacto Andino, hasta la fecha de la solicitud de cancelación por no uso, dejando así de aplicar el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, en concordancia con el artículo 1º del Acuerdo de Cartagena ( Ley 8 de 1973 ) e incurriendo así en nueva aplicación errónea del artículo 108 de la Decisión 344, al aceptar una causal de fuerza mayor que no era de recibo. Cita, en su abono, a los doctrinantes Jorge Angarita Gomez, Fabio Naranjo Ochoa y Arturo Valencia Zea, así como sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Uno de los objetivos del acuerdo de integración subregional andino, según el artículo 1º, es promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros y “acelerar su crecimiento mediante la integración económica”, la cual se logra con la apertura de los mercados de cada país andino a los productores de los otros países con el fin de permitirles un fácil acceso al mercado común. En el caso sub examine, desde que se registró la marca impugnada hasta la fecha de radicación de la acción de cancelación, Philip Morris jamás usó la marca BELMONT, ni tuvo intención de usarla, entonces, para qué, pregunta la actora,

mantener la vigencia de la marca durante esos años ?. Su máxima competidora en el Pacto Andino, la sociedad actora, ha fabricado el cigarrillo de más venta en Venezuela, en donde dicha marca es notoria, pues en el año de 1993 tuvo ventas de más de 17.000.000.000.oo de bolívares, por lo cual el interés de Philip Morris era bloquearle a BIGOTT el mercado colombiano, habiendo registrado la marca desde el año de 1963.

II.- RESPUE