CE-SEC1-EXP2000-N3924-2000

MARCAS Y PATENTES / DERECHO DE PRIORIDAD O PRELACIÓN - Requiere que sea admitida la solicitud de registro y que el signo sea registrable / CRISTAL - Marca registrada desde 1939 Como lo señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial rendida dentro de este proceso: “La institución de la ‘prioridad’ o ‘prelación’, como también se le llama, concede prevalencia a la solicitud que primero se presentó y es una aplicación del aforismo que expresa ‘quien es primero en el tiempo es primero en el derecho”.“Sin embargo, para que nazca el derecho de prioridad y pueda ser reconocido, la presunta prioritaria solicitud debe, en primer lugar, según lo que dispone el inciso final del artículo 87 de la Decisión 344, haber sido admitida; … en segundo lugar, el signo solicitado debe ostentar la calidad de registrable, pues si está incurso en alguna causal de irregistrabilidad, ningún derecho de preferencia podrá conferirle al solicitante” En el asunto examinado, si bien, como ya se dijo, en principio podría pensarse que la demandante tenía un derecho de prioridad, también lo es que en realidad no le asiste tal prelación, dado que, como lo reconoce la propia sociedad actora, POSTOBON S.A. registró desde el año 1939 la marca “CRISTAL”, para distinguir los productos comprendidos, en ese entonces, en la clase 23 del Decreto 1707 de 1931, registro que se encuentra vigente hasta el año 2.004, hecho que no permite que se pueda alegar prioridad alguna, ya que quien realmente tiene un derecho de prioridad sobre la marca “CRISTAL”, es Gaseosas Posada Tobón S.A.

NOTA DE RELATORIA: La Sala se remite a sentencia de 8 de junio del 2.000,

Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa; exp. núm. 3922; actor:

Cervecería Backus y Johnston S.A. CONFUNDIBILIDAD - Existencia entre los signos CRISTAL Y CERVEZA CRISTAL / CRISTAL ORO - Requisitos de perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica / DERECHO DE PRIORIDADConcesión a favor de Postobón S.A. en relación con la marca CRISTAL ORO Dada la confundibilidad que existe entre los signos solicitados por la demandante y, el signo “CRISTAL”, de propiedad de POSTOBON S.A., la Superintendencia de Industria y Comerció negó las solicitudes de Cervecería Backus y Johnston S.A., como se puede apreciar a folios 1093 a 1098, en donde obran copias auténticas de las Resoluciones núms. 28427 y 28428 de 22 de diciembre de 1999, proferidas dentro de los expedientes núms. 92.35.092 y 92.35.093, mediante las cuales se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la aquí demandante contra las resoluciones que declararon fundada la oposición de POSTOBON S.A. y, en consecuencia, negaron el registro de los signos “CRISTAL” (mixta) y “CERVEZA CRISTAL” (mixta). La Sala concluye que el signo “CRISTAL ORO” reúne los requisitos de perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica, sin que pueda hablarse, por lo tanto, de la violación del artículo 81 de la Decisión 344, como tampoco del desconocimiento del artículo 83, literal a), ibídem, dado

que, por el contrario, teniendo en cuenta el derecho de prioridad de POSTOBON S.A., al haber obtenido con anterioridad el registro de la marca “CRISTAL”, la Superintendencia de Industria y Comercio concedió, legalmente, el registro de la marca controvertida. Tampoco puede hablarse de la violación de los artículos 13 y 58 de la Constitución Política, y 3º, inciso 6, del C.C.A., en la medida de que la Administración no desconoció derecho alguno de la demandante, sino que, en aplicación del principio de imparcialidad que debe reinar en sus actuaciones, protegió el derecho de GASEOSAS POSADA TOBON S.A., este sí prioritario, sobre la marca “CRISTAL ORO”. La sala tampoco encuentra la violación predicada respecto de los artículos 34 y 267 del C.C.A, 193 del C.C.A. y 93 de la Decisión 344, pues el hecho de que no hubiese prosperado la demanda de observaciones presentada por Cervecería Backus y Johnston S.A., contra la solicitud de registro del signo “CRISTAL ORO”, fue el resultado de la existencia de un registro anterior, en favor de POSTOBON S.A., de la marca “CRISTAL”, vigente hasta el año 2.004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce de septiembre del dos mil.

Radicación número: 3924

Actor : CERVECERÍA BACKUS Y JOHNSTON S.A.

Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única

instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por la sociedad Cervecería Backus y Johnston S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra la Resolución núm. 24.932 de 27 de diciembre de 1995, expedida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual declaró infundada la demanda de observaciones formulada por la demandante y, en consecuencia, concedió el registro de la marca “CRISTAL ORO” (nominativa), por el término de diez años, solicitada por la sociedad GASEOSAS POSADA TOBON S.A., para distinguir los productos comprendidos en la clase 32 internacional; y contra el acto presunto, mediante el cual se resolvió, de manera negativa, el recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución. En subsidio de lo anterior, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 24.932 de 27 de diciembre de 1995 y del acto presunto derivado de la interposición del recurso de apelación interpuesto contra la resolución en cuestión, en cuanto concedió el registro de la marca “ORO CRISTAL” (nominativa), para distinguir cervezas, bebidas amargas no alcohólicas, ajenjo, jarabes no alcohólicos, bebidas no medicinales y aperitivos no alcohólicos, productos comprendidos en la clase 32 internacional.

I.- ANTECEDENTES

a. Las pretensiones de la demanda La demanda instaurada busca la nulidad de los actos arriba identificados y que, como consecuencia de lo anterior y a título de

restablecimiento del derecho, se declare fundada la demanda de observaciones presentada por la sociedad Cervecería Backus y Johnston S.A., y se niegue el registro de la marca “CRISTAL ORO” (nominativa), solicitada por GASEOSAS POSADA TOBON S.A., para distinguir productos comprendidos en la clase 32 internacional, o en subsidio, para distinguir cervezas, bebidas amargas no alcohólicas, ajenjo, jarabes no alcohólicos, bebidas no medicinales y aperitivos no alcohólicos, productos comprendidos en la clase 32 internacional. De igual manera solicita, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la cancelación del certificado de registro de la marca “CRISTAL ORO” (nominativa), solicitada por GASEOSAS POSADA TOBON S.A., para distinguir productos comprendidos en la clase 32 internacional, o en subsidio, para distinguir cervezas, bebidas amargas no alcohólicas, ajenjo, jarabes no alcohólicos, bebidas no medicinales y aperitivos no alcohólicos, productos comprendidos en la clase 32 internacional. Finalmente, solicita que se ordene comunicar las anteriores declaraciones a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio para que se sirva dar aplicación al artículo 176 del C.C.A., y se publique la sentencia en la Gaceta de la Propiedad Industrial. b.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita la parte actora como fundamento de sus pretensiones son, en forma resumida, los siguientes: 1º. La sociedad Gaseosas Posada Tobón S.A., el 17 de diciembre de 1992 presentó solicitud de registro de la marca “CRISTAL ORO”

(nominativa), para distinguir los productos comprendidos en la clase 32 del artículo 2º del Decreto 755 de 1972. 2º. Publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 386 de 17 de septiembre de 1993, Cervecería Backus y Johnston S.A., domiciliada en Lima (Perú), formuló demanda de observación, con base en la solicitud prioritaria en Colombia del registro de la marca “CRISTAL”, clase 32, y en el registro, en la República del Perú, de las marcas “CRISTAL” y “CERVEZA CRISTAL”, para distinguir productos comprendidos en la clase 32 internacional. 3º. Mediante los actos acusados se declaró no fundada la demanda de observaciones presentadas por la demandante y, en consecuencia, se concedió el registro de la marca en cuestión. 4º. El recurso de apelación fue presentado el 4 de marzo de 1996, razón por la cual el silencio administrativo negativo operó el 4 de mayo del mismo año, lo cual significa que para la fecha de la presentación de la demanda, la acción no ha caducado. 5º. El 29 de octubre de 1938 POSTOBON S.A. solicitó el registro de la marca “CRISTAL”, para distinguir productos en la clase 23 de la clasificación del Decreto 1707 de 1931, vigente al momento de la solicitud, de bebidas tales como soda, aguas minerales naturales o artificiales, jugos de frutas y bebidas gaseosas. Mediante la Resolución 2129 de 24 de marzo de 1939 el Ministerio de Economía Nacional concedió a la citada sociedad el registro de la marca CRISTAL; y de acuerdo con el referido certificado, el derecho de uso sobre

tal signo se concedió única y exclusivamente para los productos mencionados. 6º. De conformidad con el Decreto 1707 de 1931, los productos que se encontraban incluidos en la clase 23 eran bebidas en general, no medicinales, alcohólicas o no; alcohol, vinos, sidras, cervezas, aguardientes y licores espirituosos, bebidas amargas, ajenjos, jarabes, sodas, aguas minerales, jugos de frutas, aperitivos, bebidas gaseosas; estos productos hoy están distribuidos en las clases 32 y 33 internacional. 7º. Del certificado núm. 11.969 se desprende que POSTOBON S.A. renunció voluntariamente a los siguientes productos: vinos, sidras, cervezas, aguardientes, licores espirituosos y bebidas amargas, al no incluirlos en su solicitud de registro. 8º. El Decreto 1707 de 1931 fue derogado por el Decreto 2379 de 1970, y adoptó la Clasificación Internacional de 1970, ordenando que los titulares de certificados procedieran a su reclasificación; por lo tanto, los productos distinguidos con la marca “CRISTAL” de POSTOBON S.A. quedaron incluidos en la clase 32 internacional, “... pero tal como lo dispuso el Gobierno Nacional la reclasificación no autorizó la adopción de productos que se encontraran en las Clases Internacionales pero que no cubrían los registros con las clases nacionales del decreto 1707 de 1931 . 9º. La Dirección de Propiedad Industrial del Perú, mediante la Resolución Directoral núm. 068658 de 9 de octubre de 1990 concedió a la demandante el registro de la marca “CRISTAL” (nominativa), para distinguir los

productos de la clase 32 internacional, por cinco años, y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del Perú, mediante la Resolución 6772 de 16 de agosto de 1995 concedió la renovación, por 10 años, del registro de la mencionada marca, hasta el 9 de octubre de 2005. 10º. Mediante Resolución 081051 de 4 de julio de 1991, la Dirección de Propiedad Industrial de la República del Perú concedió a la actora el registro, por cinco años, de la marca “CRISTAL” (etiqueta), para distinguir cervezas y demás productos comprendidos en la Clase 32 Internacional. 11º. La demandante es solicitante prioritaria en Colombia del registro de la marca “CRISTAL”, para distinguir productos comprendidos en la clase 32 internacional, que se tramita bajo el expediente administrativo núm. 355.093, especialmente en lo relacionado con los siguientes productos: cervezas, sidras, bebidas amargas no alcohólicas, ajenjo, jarabes no alcohólicos y aperitivos no alcohólicos. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. La demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 31, 34, 45 y 48 de la Ley 31 de 1925; 81, 83, literal a), 89, 93, 104, 105, 146, 147 y la Disposición Primera Transitoria de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; 5º del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena; 30 de la Constitución Política de

1886; y 58 de la Constitución Política vigente; 3º, incisa 6, y 34 del C.C.A.; y 193 del C. de P.C., por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación: Primer cargo.- Las normas citadas fueron violadas, por falta de aplicación, ya que la entidad demandada supuso que el derecho de Gaseosas Posada Tobón S.A., sobre el registro de la marca “CRISTAL”, certificado núm. 11.969, comprendía todos los productos de la clase 32 internacional, cuando en realidad sólo distingue, “Bebidas tales como soda, aguas minerales, naturales o artificiales, jugos de frutas y bebidas gaseosas”, es decir, que la Superintendencia amplió injurídicamente el derecho de la solicitante. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 31 de 1925, el registro de una marca otorga a su dueño el derecho exclusivo de usarla bajo las condiciones de la misma ley. Asimismo, las normas constitucionales citadas garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes vigentes al momento de la concesión, lo cual implica que la ley no puede garantizar derechos que no han sido concedidos. Ahora bien, son condiciones dadas por la ley en cuanto a registros de marcas se refieren: a) Usar la marca única y exclusivamente para distinguir aquellos artículos para los cuales se registró; b) la propiedad exclusiva de la marca, la que sólo se adquiere en relación con el objeto u objetos para los cuales se solicitó y obtuvo el registro; y c) el registro de la marca se hará por clases y según la naturaleza de los artículos o manufacturas que se destinen.

Es claro, entonces, que POSTOBON S.A. sólo tiene el derecho exclusivo de la marca “CRISTAL”, en relación con los productos para los cuales solicitó y registró la marca en el año de 1939, vale decir, “Bebidas tales como soda, aguas minerales, naturales o artificiales, jugos de frutas y bebidas gaseosas”, quedando excluidos de ese registro, voluntariamente, las “Bebidas en general, no medicinales, alcohólicas o no; alcohol, tales como vinos, sidras, cervezas, aguardientes y licores espirituosos, bebidas amargas, ajenjo, jarabes, aperitivos”. De acuerdo con la Disposición Primera Transitoria de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, los derechos válidamente concedidos con anterioridad a su entrada en vigencia, subsistirán por el tiempo en que fueron concedidos. De otra parte, de acuerdo con la Ley 31 de 1925 constituye derecho sobre un registro marcario el uso de éste, pero única y exclusivamente en relación con aquellos productos o servicios para los cuales se solicitó el registro. Contrario sensu, en relación con aquellos productos para los cuales no se solicitó el registro de la marca, no se adquiere derecho alguno. Segundo cargo.- Al conceder el registro de la marca “CRISTAL ORO” (nominativa,) para distinguir todos los productos comprendidos en la clase 32 del artículo 2º del Decreto 755 de 1972, la Superintendencia de Industria y Comercio ignoró que dicho signo no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 81 de la Decisión 344, por carecer de novedad y suficiente distintividad en relación con los siguientes productos: cervezas, bebidas amargas

no alcohólicas, ajenjo, jarabes no alcohólicos y aperitivos no alcohólicos. La entidad demandada ha debido ordenar a la POSTOBON S.A., por una parte, que limitara su solicitud de registro única y exclusivamente a bebidas tales como soda, aguas minerales, naturales o artificiales, jugos de frutas y bebidas gaseosas, teniendo en cuenta que la sociedad no tiene registrada la marca para productos como cervezas, otras bebidas no alcohólicas, otros preparados para hacer bebidas y jarabes, por un lado; y, por la otra, porque la sociedad actora tiene registrada en Perú, Paraguay y Bolivia la marca “CRISTAL” para distinguir tales productos. En el Derecho Marcario la regla general es la registrabilidad de los signos que cumplan con los requisitos generales básicos como son: Especialidad, es decir, que el signo a registrar sea sustancialmente diferente o diferenciable de otro ya registrado. En el presente caso, la marca “CRISTAL ORO” de POSTOBON S.A. no puede incluir cervezas, bebidas amargas no alcohólicas, ajenjo, jarabes no alcohólicos y aperitivos no alcohólicos. Licitud, es decir, que no esté incurso en las causales generales o particulares de irregistrabilidad, lo que significa que debe cumplir con los requisitos de especialidad y novedad; Novedad, característica de la que carece la marca “CRISTAL ORO” de POSTOBON S.A., frente a los productos cervezas, cervezas Ale y Porter, otras bebidas no alcohólicas, otros preparados para hacer bebidas, jarabes y bebidas alcohólicas, para los cuales Cervecería Backus Johnston S.A.

tiene registrada la marca “CRISTAL”. Tercer cargo.- Los actos acusados violan, por falta de aplicación, los artículos 83, literal a) y 93 de la Decisión 344; 34 y 267 del C.C.A.; y 193 del C. de P.C., dado que la Superintendencia de Industria y Comercio ignoró el derecho que le asiste a la demandante para formular observaciones contra solicitudes de registro de marcas que distingan productos para los cuales tiene un mejor derecho. Asimismo, la entidad demandada se abstuvo de practicar las pruebas, específicamente, los exhortos solicitados en la demanda de observación, enunciados en los numerales 3, 4 y 5. Cuarto cargo. La entidad demandada ignoró los derechos que le asisten a Cervecería Backus y Johnston S.A., por ser titular en las Repúblicas de Perú, Bolivia y Paraguay del registro de la marca “CRISTAL” en la clase 32 de la Clasificación Internacional, violando con ello los artículos 104 y 105 de la Decisión 344, de los cuales se desprenden los siguientes derechos inviolables, concedidos al titular de un registro de marca: El exclusivo de uso; el de renovar ese uso exclusivo cada diez años; el de traspasar su derecho a otro tercero; el de impedir el uso por parte de terceros en relación con los mismos productos o productos de similar naturaleza, cuyo uso pueda inducir al público a error; el de oponerse a solicitudes de registro cuando tiendan a imitarlo para artículos de la misma clase o naturaleza; y, a registrar la misma marca en clases cuya naturaleza sea semejante o similar a los productos para los cuales se encuentra registrada la marca.

Quinto cargo. Los artículos 146 y 147 de la Decisión 344, en concordancia con el 5º del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena fueron violados, por cuanto la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio no interpretó ni aplicó correctamente las disposiciones contenidas en la Decisión 344 sobre registro de marcas, inobservancia que conduce a no salvaguardar los derechos que le asisten a la sociedad demandante; además, la Administración no adoptó las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que integran la citada Decisión ni se abstuvo, debiendo de hacerlo, de expedir la resolución denegatoria de la solicitud de registro de la marca. Sexto cargo. Los actos acusados vulneraron los artículos 13 de la Constitución Política y 3º, inciso 6, del C.C.A., ya que la entidad demandada, desconociendo los principios de igualdad de las personas ante la ley y de imparcialidad de las autoridades administrativas concedió a POSTOBON S.A. el registro de la marca “CRISTAL ORO” (nominativa), para distinguir los productos comprendidos en la clase 32, sin efectuar correcta y diligentemente el examen de registrabilidad a la que está obligada. d.- Las razones de la defensa El apoderado de la Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, expuso como argumentos de su defensa, los siguientes: 1º. A los actos acusados les era aplicable válida y legalmente la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 2º. De los documentos obrantes en el expediente núm. 92372.692 3357879, contentivo de la solicitud de registro de la marca “CRISTAL ORO” (nominativa), se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustó plenamente al trámite administrativo en materia marcaria y garantizó el debido proceso y el derecho de defensa. 3º. Se declaró infundada la demanda de observaciones presentada por Cervecería Backus y Johnston S.A., dado que Gaseosas Posada Tobón S.A. es titular del certificado de registro núm. 11.969, válida hasta el 24 de marzo del 2.004, lo cual significa que esta última tiene un derecho adquirido sobre la expresión “CRISTAL”, el cual no se puede desconocer. 4º. Del examen conjuntual de las marcas “CRISTAL ORO” (nominativa) y “CRISTAL” (mixta, etiqueta), se concluye que entre los dos signos no existe confundibilidad que pueda llevar al consumidor a engaño en la escogencia de los productos, pues la marca “CRISTAL”, para distinguir los productos de la clase 32 y cuya solicitud de registro marcario fue presentada por la sociedad demandante, es mixta, en tanto que la marca “CRISTAL”, registrada por Gaseosas Posada Tobón S.A, también para distinguir productos de la clase 32, ha sido registrada en forma expresiva y sin distintivos ni etiquetas especiales. Por su parte, el apoderado de Gaseosas Posada Tobón S.A., sociedad en favor de quien se concedió el registro de la marca “CRISTAL” (nominativa), para defender la legalidad de los actos demandados, sostuvo: 1º. Los artículos 31, 34, 45 y 48 de la Ley 31 de 1925 fueron

derogados por el Código de Comercio (artículo 2033), razón por la cual no se puede invocar su violación. 2º. No se violó la Primera Disposición Transitoria de la Decisión 344, por cuanto ella protege derechos válidamente concedidos en vigencia de las anteriores decisiones u ordenamientos legales. En el asunto examinado, las resoluciones acusadas no lesionan derecho alguno de marca concedido con anterioridad a la demandante. 3º. El hecho de que Gaseosas Posada Tobón S.A. haya solicitado el registro de la marca “CRISTAL ORO” para la totalidad de los productos de la clase 32 y que la Administración haya otorgado dicho registro y desestimado la observación de la demandante, con fundamento en la existencia de la marca “CRISTAL”, registro núm. 11.969, entre otros, en manera alguna implica que se haya ampliado la protección de dicho registro y, por el contrario, la demandada sólo se limitó a reconocer el mejor derecho que tiene POSTOBON S.A. para acceder a registros de marcas que comprendan la expresión “CRISTAL”, así sea para la totalidad de la clase 32, o para parte de ésta, en virtud de la existencia previa de los registros núms. 11.969, 141.373, 182.404 y 184.965. 4º. Debe tenerse en cuenta, además, que las solicitudes que la demandante califica como prioritarias ni lo son, ni otorgan un mejor derecho frente a las de POSTOBON S.A., y adolecen de registrabilidad, por cuanto se formularon para la totalidad de los productos comprendidos en la clase 32. 5º. El derecho de prioridad sólo se puede invocar en la

medida de que en el país donde se pretende el registro no existan registros idénticos o similares anteriores y con mejor derecho. Los derechos de propiedad industrial de POSTOBON S.A. sobre la expresión “CRISTAL”, para distinguir productos de la clase 32, no sólo son anteriores en Colombia, sino en los registros peruanos. 6º. De otra parte, para que el derecho de prioridad se pueda invocar debe cumplirse con lo prescrito en el artículo 88, literal c), de la Decisión 344 y con los supuestos fácticos del artículo 103 ibídem. En el asunto examinado, la demandante en las solicitudes núms. 355.092 y 355.093 de las marcas “CRISTAL” (etiqueta) y “CRISTAL ORO” (etiqueta) no invocó derecho prioritario alguno y, mucho menos, anexó los documentos que acreditaran tal derecho. 7º. No se violaron los artículos 38 y 58 de las Constituciones Políticas de 1886 y 1991, respectivamente, por cuanto la Administración ha hecho prevalecer el derecho de propiedad industrial previamente adquirido por POSTOBON S.A. en Colombia para sus marcas “CRISTAL”, registro núm. 11.969; “AGUA CRISTAL” (expresión de la pureza), registro núm. 141.373; “AGUA CRISTAL”, registro núm. 182.404; y CRISTALITOS, registro núm. 184.965. 8º. Las solicitudes de marca de la demandante no tienen derecho de prelación, por cuanto están incursas en las causales de irregistrabilidad contenidas en los literales a), d) y e) del artículo 83 de la Decisión 344. 9º. Las marcas de la sociedad actora adolecen en Colombia

de toda distintividad y novedad, por reproducir un signo previamente registrado que, además, ostenta la categoría de notorio. 10º. De conformidad con el artículo 83, literal d), de la Decisión 344, el titular de una marca notoria es el único legitimado para solicitar registros marcarios con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos servicios o productos amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos. 11º. La demandante tenía legítimo interés desde el punto de vista procesal, más no legitimación en la causa en Colombia, por cuanto no es titular de derecho alguno de marca en este país, que le permita prevalecer sobre los derechos que tiene POSTOBON S.A. en Colombia. 12º. Aún en presencia de los registros peruanos, los derechos de POSTOBON S.A. prevalecen en Colombia. 13º. Los derechos previos adquiridos por POSTOBON S.A. en Colombia cubren la totalidad de los productos de la clase 32 internacional. Asimismo, los registros que cubren parcialmente los productos contemplados en la clase 32, otorgan a aquélla un derecho prevalente para oponerse a cualquiera solicitud para productos comprendidos en la misma clase internacional. 14º. Los derechos de uso exclusivo sobre la marca “CRISTAL” en Colombia están en cabeza de POSTOBON S.A., razón por la cual cualquier uso no autorizado para identificar productos de la clase 32, constituye una clara infracción marcaria (artículo 104, literal d), de la Decisión 344). e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual

merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 5 de agosto de 1996 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente (fl. 113). Por auto visible a folio 585 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por la partes. Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho los apoderados de la sociedad demandante, de la entidad demandada, de la sociedad Gaseosas Posada Tobón S.A., tercera directa interesada en las resultas del proceso, y el representante del Ministerio Público (fls. 1043, 1049, 980 y 1042, respectivamente). Mediante proveído del 9 de abril de 1999 se ordenó la suspensión del proceso y someter el caso planteado a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual, mediante providencia de 9 de febrero del 2000, dio respuesta a la referida solicitud (fl. 1076). II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación estima procedente atenerse a los términos del pronunciamiento que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tal y como lo dispone el artículo 31 del Tratado que creó dicho organismo, aprobado por la Ley 17 de 13 de febrero de 1980, en cumplimiento a lo señalado en el artículo 150, numeral 16, de la Constitución Política. III.- INTERPRETACION PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias pertinentes al proceso, concluyó:

“Primero. Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica a que se refiere el artículo 81 de la decisión 344 y además, no encaja dentro de ninguna de las causales de irregistrabilidad a que se refieren los artículos 82 y 83 de la Decisión 344. “Segundo. La existencia del riesgo de confusión es un aspecto de hecho que deberá ser analizado por el administrador o el juez nacional, sujetándose en todo caso, a las reglas de comparación de signos y teniendo en cuenta que el riesgo de confusión puede darse, según lo ha expresado el Tribunal, por similitudes gráficas, determinadas por la apreciación visual; fonéticas, derivadas de la percepción auditiva y conceptuales, esto es, producidas por la diferente apreciación ideológica. “Tercero. Cualquier persona que tenga legítimo interés, puede presentar observaciones al registro de la marca solicitada. Tienen legítimo interés para presentar las observaciones tanto el titular de una marca registrada, ante el intento de registrar otra idéntica o similar, así como quien solicitó primero el registro del signo correspondiente. “Cuarto. El examen de registrabilidad que debe practicar la oficina correspondiente comprende el análisis de todas las exigencias que la Decisión 344 impone para que un signo pueda ser registrado como marca, partiendo de los requisitos establecidos en su artículo 81 y tomando en consideración las prohibiciones que señalan los artículos 82 y 83 de la misma Decisión. Debe producirse en todos los casos, aún en aquellos en que no se hayan presentado observaciones a la

solicitud de registro. “Quinto. La protección a la marca notoria, reconoce al titular de la misma otros derechos que no poseen las marcas comunes, pero esto no significa que la notoriedad surge de la marca por sí sola, o que para su reconocimiento legal no tengan que probarse las circunstancias que han dado lugar a la presencia de esa característica especial. Alegada la notoriedad de una marca como obstáculo para el registro de una nueva marca, la prueba de tal notoriedad corresponde a quien la alega, quien dispondrá, para ese objeto, de los medios procesales que la legisla