CE-SEC1-EXP2000-N5264-2000

DESVIACIÓN DE PODER - Concepto / NACIONALIDAD POR ADOPCIÓNFacultad discrecional / NACIONALIDAD POR ADOPCIÓN - Sólo puede aducirse motivos de inconveniencia cuando el solicitante reúne todos los requisitos legales / NACIONALES POR ADOPCIÓN Le asiste razón al apoderado de la demandante cuando afirma que en los actos acusados se configura el vicio de desviación de poder, definido por la jurisprudencia como aquél en que el funcionario ejerce su competencia para fines distintos de los pretendidos en la ley que le concedió la facultad, dado que si bien es cierto que el otorgamiento de la nacionalidad por adopción es una facultad discrecional, también lo es que cuando se aducen motivos de inconveniencia para negarla, como en el caso examinado, ello puede hacerse cuando, no obstante que el solicitante reúne todos los requisitos legales exigidos, la Administración analiza la respectiva petición y concluye que no es conveniente, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 43 de 1998. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, de conformidad con lo expuesto por la apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores en la contestación de la demanda, la razón que tuvo la Administración para negar la solicitud en cuestión fue el no cumplimiento del requisito previsto en el literal a) del artículo 5º de la Ley 43 de 1993 (Domicilio continuo durante cinco años). Si bien el apoderado de la parte actora no desconoce y, antes por el contrario, expresamente reconoce que por motivos de trabajo aquélla tuvo que ausentarse del país por un término superior a los cinco meses de que trata el artículo 6º de la Ley

43 de 1993, modificado por el artículo 77 del Decreto 2150 de 1995, el cual, superado, interrumpe el término del período de domicilio continuo de que trata el artículo 5º de la Ley 43 de 1993, también lo es que bastaba a la Administración manifestar el no cumplimiento de tal requisito, sin que tuviera que alegar la inconveniencia que efectivamente alegó, pues, se reitera, tal motivación es dable cuando el solicitante cumple con los requisitos legalmente exigidos. Así las cosas, la Sala declarará la nulidad de las resoluciones acusadas, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenará que se considere nuevamente la solicitud de la actora tendiente a obtener la nacionalidad colombiana por adopción, y que, consecuente con ello, adopte la decisión respectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre del dos mil.

Radicación número: 5264

Actor: ELENA LI - HISIEN CHOW Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por la señora ELENA LI - HISIEN CHOW, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra los siguientes actos: 1º. Resolución núm. 2509 de 19 de agosto de 1997, expedida

por la Ministra de Relaciones Exteriores, mediante la cual fue denegada la solicitud de nacionalización de la demandante como colombiana por adopción. 2º. Resolución núm. 0095 de 13 de enero de 1998, expedida por el mismo funcionario, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene considerar nuevamente la petición de nacionalización como colombiana por adopción, presentada el 24 de abril de 1996. En subsidio de lo anterior, solicita, “se ordene el restablecimiento del derecho de mi poderdante mediante la presentación de un nuevo recurso de reposición que se ajuste al respeto del derecho de defensa”. I.- ANTECEDENTES a.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita la parte actora como fundamento de sus pretensiones son, en forma resumida, los siguientes: 1º. El 26 de abril de 1996 fue radicado en el Ministerio de Relaciones Exteriores el memorial mediante el cual la actora, de nacionalidad china, solicitó el otorgamiento de la nacionalidad colombiana por adopción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución Política y la Ley 43 de 1993. 2º. El 9 de octubre de 1997 el apoderado de la demandante fue notificado de la Resolución 2509 de 19 de agosto de 1997, mediante la cual se denegó la solicitud de nacionalización en cuestión, alegando que, “se encontró desfavorable la conveniencia de su nacionalización”. En dicha resolución se dejó

dicho que contra la misma procedía el recurso de reposición, razón por la cual el apoderado solicitó revisar el expediente, sin que se le diera acceso al informe del DAS, de lo cual se dejó constancia en el recurso interpuesto. 3º. Mediante oficio de 17 de octubre de 1997 la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores le remitió al apoderado de la actora una fotocopia del informe del DAS, el cual fue recibido después del término señalado por la ley para sustentar el recurso de reposición. 4º. El 9 de febrero de 1998 el apoderado de la demandante fue notificado de la Resolución 0095 de 13 de enero del mismo año, en el que se sustentó la decisión negativa alegando la competencia discrecional del Presidente de la República en materia de nacionalizaciones y sin contestar los argumentos expuestos en el recurso, en defensa de los derechos de aquélla. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. La demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas, por las razones que, bajo la forma de cargos, resumidamente se expresan a continuación: Primer cargo: Si bien es cierto que el otorgamiento de la nacionalidad colombiana por adopción constituye una competencia discrecional del Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 43 de 1993, que ejerce el Ministro de Relaciones Exteriores en virtud de la delegación presidencial conferida en el Decreto 8169 de 3 de agosto de 1994, también lo es que dicha facultad no puede ser ilimitada, como lo sostuvo la Corte

Constitucional en sentencia C-031 de 2 de febrero de 1995. En el asunto examinado, la Administración debió tener en cuenta “la efectividad” de los derechos de la demandante a la nacionalidad colombiana, reconocidos por la Constitución y las leyes de la República. Al no hacerlo, la decisión se encuentra viciada por desviación de poder. De otra parte, el artículo 93 de la Constitución Política establece que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, derechos que se encuentran comprendidos entre los elementos esenciales del Estado, tanto en el preámbulo, como en el artículo 2º, ibídem. Ahora bien, entre las normas internacionales cabe destacar el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, así como el artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de noviembre de 1969, que establecen la primacía, sobre el derecho interno, del principio según el cual, “ … a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla”. Por consiguiente, queda establecido que la nacionalidad y, especialmente, el derecho a cambiarla, es un derecho fundamental de la persona, concepto que debe entenderse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 9º de la Constitución Política, que hace referencia a “los principios de derecho internacional reconocidos por Colombia”, entre los cuales figura “el principio de la efectividad de los vínculos con un Estado”. Las etapas de formación del acto administrativo, son las siguientes: a) comprobación de la existencia de ciertos hechos; b) conformidad de

los hechos con el ordenamiento jurídico; y c) apreciación de las consecuencias que pueden producirse en razón de los hechos ya comprobados. En las dos primeras etapas no existe posibilidad de apreciación discrecional y surge una “verdad legal”, que, en el caso de la solicitud de naturalización de la demandante quedó plenamente comprobada mediante el informe del DAS de 22 de julio de 1996. La efectividad de los vínculos de la actora con Colombia es tan excepcional, que no se entiende la decisión tomada por la Administración y menos que pueda sustentarse en “la vigencia de un orden justo para la protección de las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y creencias y demás derechos y libertades”, por cuanto aquélla se encuentra domiciliada en el país desde 1974, es bachiller colombiana, diplomada del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, propietaria de varios inmuebles en Bogotá y con toda su familia radicada en Colombia, lo cual demuestra sus vínculos culturales, económicos, sociales y familiares con la Nación Colombiana. En consecuencia, la decisión negativa de la Administración obedece a motivaciones subjetivas del funcionario público, eminentemente arbitrarias, ya que tras la competencia discrecional se oculta una verdadera desviación de poder, al apartarse la decisión de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de Derecho. En la Resolución núm. 0095 de 13 de enero de 1998 es aún más evidente el desconocimiento del principio de la efectividad de los vínculos para

determinar y otorgar la nacionalidad a la demandante, por cuanto el Ministerio de Relaciones Exteriores se limita a mencionar que la nacionalización en Colombia, “… es un acto soberano y discrecional del Presidente de la República, en virtud del cual se concede la nacionalidad colombiana a quienes la soliciten y cumplan con los requisitos que para el efecto disponen la Constitución Política y las leyes”. Cabe preguntar, cuál es el motivo por el cuál se concede el recurso de reposición en contra de un acto administrativo fundamentado en el ejercicio de una competencia discrecional, si la Administración se limita a reiterar el carácter absoluto de su decisión inicial? Así la Administración ejerza una competencia discrecional, tiene la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 35 del C.,C.A., que establece que, “.. en la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite”.

Segundo cargo: La Administración violó el derecho de defensa con la expedición de la Resolución 0095 de 13 de enero de 1998, ya que el hecho de que el informe del DAS del 22 de julio de 1996, relativo a la investigación para la nacionalización de la demandante no haya sido suministrado oportunamente constituye una clara violación al principio del debido proceso, dado que el artículo 35 del C.C.A. señala a la Administración la obligación de darle oportunidad a los particulares de conocer las pruebas y expresar su opiniones, pues, de no ser así, el derecho de defensa se vuelve nugatorio. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que dicho informe es favorable a la solicitud de la demandante, lo cual demuestra

que en el Ministerio de Relaciones Exteriores prevalecieron las consideraciones subjetivas, sobe cualquier estudio objetivo de la solicitud en cuestión. d.- La oposición El apoderado de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, expuso como argumentos de su defensa, los siguientes: 1o.- El fundamento de los actos acusados fue el reiterado incumplimiento de uno de los requisitos básicos exigibles, como es el domicilio continuo en Colombia que, para el caso, es de cinco (5) años anteriores a la presentación de la solicitud, requisito establecido en los artículos 96, numeral 2, literal a), de la Constitución Política, 5º, literal a), de la Ley 43 de 1993; y 6º del Decreto 1869 de 1994. La ausencia de Colombia por más de cinco (5) meses consecutivos interrumpía el período del domicilio, de acuerdo con lo dispuesto por la legislación vigente para la época de la actuación administrativa analizada, circunstancia que se dio para la demandante, tal y como se demostró con el movimiento migratorio reportado por el DAS, de fecha 22 de julio de 1996 y la aclaración posterior, de fecha 14 de febrero de 1997. Por lo tanto, no es cierto que los actos acusados hayan sido expedidos con desvío de poder, ya que, para el Ministerio, luego de analizar los datos que se encontraban en el expediente y comprobados en el movimiento migratorio suministrado por el DAS, fue relevante el hecho de que en el momento de presentar la solicitud de naturalización la demandante salió en forma indefinida del país colombiano rumbo a su país de origen, situación conocida tanto por la actora

como por su apoderado. En este sentido, se puede concluir que el vínculo que une a la demandante con Colombia es un vínculo de conveniencia temporal, en razón de que sólo algunos de sus ingresos económicos están radicados aquí. Finalmente, cabe resaltar que los fundamentos descritos en los tratados internacionales no son procedentes para el caso en estudio, por cuanto a la demandante no se le está privando del derecho a cambiar su nacionalidad, sino que se le denegó su solicitud por la falta de cumplimiento de un requisito, sin que ello signifique que el derecho intuitu personae a cambiar de nacionalidad dejó de estar en cabeza de aquélla. II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación es partidario de que se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley 43 de 1993, el juicio de conveniencia en el otorgamiento de la nacionalización por adopción tiene lugar una vez el Ministerio verifica que el solicitante reúne las condiciones constitucionales y legales necesarias para adquirir la condición de ciudadano colombiano, inconveniencia que el Gobierno alegó para desestimar la petición de la demandante, sin que haya expresado los motivos de la decisión por tratarse de un acto soberano y discrecional. Sin embargo, al contestar la demanda se afirmó que la negativa obedeció a que la actora no cumplió con el requisito del domicilio continuo exigido en su momento por la Ley 43 de 1993, razón por la cual, al confrontar el contenido del acto demandado y las razones de la defensa, se evidencia su abierta contradicción, habiendo sido suficiente la razón alegada al

contestar la demanda. para haber denegado la solicitud de nacionalización en cuestión. En consecuencia, antes de rechazar por inconveniencia la petición, la demandada debió revisar la documentación aportada por la actora y, al verificar que no cumplía con el requisito del domicilio continuo, estaba en la obligación de notificarle tal circunstancia dentro de los dos meses siguientes a la presentación de su solicitud para completar las exigencias requeridas por la ley (artículo 11 de la Ley 43 de 1993), pues el Ejecutivo no podía analizar la conveniencia de la nacionalización de la demandante, sin haber agotado la etapa antes descrita, de conformidad con el artículo 12, ibídem. No se desconoce que el artículo 4º de la Ley 43 de 1993 establece que la naturalización es un acto discrecional del Presidente de la República. Dicha facultad se hace eficaz cuando a pesar de que el extranjero cumple con las exigencias constitucionales y legales, el Gobierno se reserva el derecho a conceder la nacionalidad colombiana, pero, como ya se dijo, en el asunto examinado, la falta de verificación de los requisitos de nacionalización de la demandante, impedía al Gobierno efectuar el juicio de conveniencia a que se refiere la norma legal antes citada. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La Ministra de Relaciones Exteriores, en ejercicio de la delegación presidencial que le fue conferida mediante el Decreto 1869 de 3 de agosto de 1994, denegó la solicitud de nacionalización por adopción de la demandante, considerando, para el efecto, lo siguiente:

“Que de conformidad con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 43 de 1993, ‘La naturalización es un acto soberano y discrecional del Presidente de la República…’. “Que estudiada la documentación presentada por la señora ELENA LI - HISIEN CHOW, y conforme con lo previsto por el artículo 12 y 18 de la Ley 43 de 1993, se encontró desfavorable la conveniencia de su nacionalización”. Posteriormente, mediante Resolución núm. 0095 de 13 de enero de 1998, la citada funcionaria, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, consideró: “Que de conformidad con el artículo 4º de la ley 43 de 1993, ‘La naturalización es un acto soberano y discrecional del Presidente de la República, en virtud del cual se concede la nacionalidad colombiana a quienes la soliciten y cumplan con los requisitos que para tal efecto disponen la Constitución Política y las leyes’”. Pues bien, a juicio de esta Corporación, le asiste razón al apoderado de la demandante cuando afirma que en los actos acusados se configura el vicio de desviación de poder, definido por la jurisprudencia como aquél en que el funcionario ejerce su competencia para fines distintos de los pretendidos en la ley que le concedió la facultad, dado que si bien es cierto que el otorgamiento de la nacionalidad por adopción es una facultad discrecional, también lo es que cuando se aducen motivos de inconveniencia para negarla, como en el caso examinado, ello puede hacerse cuando, no obstante que el solicitante reúne todos los requisitos legales exigidos, la Administración analiza la respectiva petición y concluye que no

es conveniente, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 43 de 1998, cuyo texto es como sigue: “Artículo 12. Conveniencia, notificación y publicación. Revisada la documentación y cumplidos todos los requisitos se analizará la conveniencia de la nacionalización y si fuere el caso se expedirá Carta de Naturaleza o Resolución autorizando la inscripción como colombianos por adopción…”. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, de conformidad con lo expuesto por la apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores en la contestación de la demanda, la razón que tuvo la Administración para negar la solicitud en cuestión fue el no cumplimiento del requisito previsto en el literal a) del artículo 5º de la Ley 43 de 1993, que reza: “Artículo 5º. Requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción. Sólo se podrá expedir carta de naturaleza o resolución de autorización: “a) A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2º del artículo 96 de la Constitución Política que durante los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud hayan estado domiciliados en el país en forma continua;…”. Si bien el apoderado de la parte actora no desconoce y, antes por el contrario, expresamente reconoce que por motivos de trabajo aquélla tuvo que ausentarse del país por un término superior a los cinco meses de que trata el artículo 6º de la Ley 43 de 1993, modificado por el artículo 77 del Decreto 2150 de

1995, el cual, superado, interrumpe el término del período de domicilio continuo de que trata el artículo 5º de la Ley 43 de 1993, también lo es que bastaba a la Administración manifestar el no cumplimiento de tal requisito, sin que tuviera que alegar la inconveniencia que efectivamente alegó, pues, se reitera, tal motivación es dable cuando el solicitante cumple con los requisitos legalmente exigidos. Así las cosas, la Sala declarará la nulidad de las resoluciones acusadas, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenará que se considere nuevamente la solicitud de la actora tendiente a obtener la nacionalidad colombiana por adopción, y que, consecuente con ello, adopte la decisión respectiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO.- DECLARASE la nulidad de las Resoluciones núms. 2509 de 19 de agosto de 1997, mediante la cual fue denegada la solicitud de nacionalización de la demandante como colombiana por adopción y 0095 de 13 de enero de 1998, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución primeramente citada, confirmándola, expedidas por la Ministra de Relaciones Exteriores. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la entidad demandada considerar nuevamente si la solicitud de la actora cumple con los requisitos legales exigidos para obtener la nacionalidad por adopción y, consecuente con ello, adoptar la decisión respectiva. TERCERO.- DENIEGANSE las demás pretensiones de la

demanda. CUARTO.- Por no haber sido utilizada, devuélvase la suma depositada por concepto de gastos del proceso. QUINTO.- En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 7 de septiembre del 2.000..

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA