CE-SEC1-EXP2000-N5514-2000

INEPTITUD DE LA DEMANDA - Se configura al no demandar la ordenanza y referendo aprobatorio que crea un municipio que conforma un acto complejo / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Sentencia inhibitoria / MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO La Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, pues tal y como lo ha sostenido en diversos pronunciamientos, la ordenanza que crea un municipio y el referendo aprobatorio conforman un acto complejo, razón por la cual para conocer del fondo del asunto se hacía necesario que el actor demandara el referendo aprobatorio de la creación del Municipio de Pueblo Bello.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la necesidad de demandar el acto complejo en cuestión, esta Sección, reitrera sentencia de 26 de junio de 1997, actor: Raúl Castilla Cuesta y otros, exp. núm. 3562, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez

Rodríguez. ACTO COMPLEJO - Formado por una serie de actos con la concurrencia de diversas voluntades / ACTO COMPLEJO - La serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente / ACTO COMPLEJODebe acusarse en su total complejidad Reitera Sentencia 26 de junio de 1997, Exp. 3562, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez y Sentencia del 15 de octubre de 1964, C.P. Alejandro Domínguez Molina, Anales del Consejo de Estado, Tomo 68, página 251.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo del dos mil (2000).

Radicación número : 5514.

Actor: BIENVENIDO ARROYO.

Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del Municipio de Pueblo Bello, tercero directo interesado en las resultas del proceso, contra la sentencia de 18 de febrero de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano BIENVENIDO ARROYO, a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad de la Ordenanza 037 de 10 de diciembre de 1.997, proferida por la Asamblea Departamental del Cesar, “Por la cual se crea el Municipio de Pueblo Bello y se dictan otras disposiciones”, y del Decreto 000334 de 30 de diciembre de 1.997, expedido por el Gobernador del Cesar, “Por el cual se designa Alcalde de Pueblo Bello y se dictan otras disposiciones”. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folio 90 del cuaderno principal): 1º: Los artículos 1º y 7º de la Constitución Política determinan como un principio y

un derecho fundamental de los pueblos indígenas la autonomía de sus entidades territoriales y la conservación de la identidad étnica, los cuales fueron violados, por no estar la ordenanza demandada conforme con el orden público y social que propugna por la protección de la diversidad cultural de la Nación. 2º. Los artículos 246, 286, 287, 329 y 330 ibídem consagran para los pueblos indígenas otro derecho fundamental, cual es el derecho a la autonomía jurídica, política, fiscal, administrativa y financiera, razón por la cual lo decidido en el acto ordenanzal se opone a lo allí dispuesto. 3º. Los artículos 2º, 7º, 171, 176, 329 y 330 ibídem también consagran como derecho fundamental de los pueblos indígenas el de la participación en las decisiones que los afectan o puedan afectarlos, disposiciones que fueron vulneradas. 4º. Los artículos 63, 72, 286, 287, 329 y 330 ibídem reconocen los derechos territoriales de los pueblos indígenas colombianos como un derecho fundamental y, especialmente, los dos últimos cánones citados, en virtud de los cuales se estableció y se reconoció el derecho de los pueblos indígenas a acceder a la conformación y delimitación de sus territorios como entidades territoriales de la República. 5º. Se violaron los artículos 6º, 7º y 15 de la Ley 21 de 1.991, que fijan el proceso de consulta y concertación previas con los pueblos indígenas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos

directamente, pues dicho proceso nunca se dio. 6º. El artículo 8º, numeral 1, de la Ley 136 de 1.994 fue desconocido por la ordenanza acusada, por cuanto el nuevo Municipio de Pueblo Bello no tiene identidad, dadas las características naturales, sociales, económicas y culturales de los diversos pueblos, tanto indígenas, como no indígenas, que conviven en su territorio. 7º. El artículo 2º de la Ley 177 de 1.994 establece claramente la prohibición de erigir nuevos municipios en territorios indígenas, incluso cuando el Presidente de la República estime su conveniencia como de creación nacional, a menos que medie acuerdo previo con las autoridades indígenas, lo cual no se dio en el asunto examinado. 8º. Se transgredieron los artículos 25 de la Ley 60 de 1.993 y 1º del Decreto 1386 de 1.994, por cuanto dichas normas, relativas a la participación indígena en los ingresos corrientes de la Nación, establecen la propiedad de dichos recursos en cabeza de los resguardos indígenas, así como la autonomía de las autoridades indígenas sobre su destinación, no obstante lo cual la ordenanza acusada dispone que los recursos destinados a los resguardos sean trasladados al nuevo Municipio de Pueblo Bello. 9º. El artículo 21 del Decreto 2164 de 1.995 define qué se entiende por resguardo indígena, norma que fue violada, por cuanto el acto demandado somete a los resguardos afectados a la legislación general de la República, sustrayéndolos del

fuero indígena y de sus pautas y tradiciones culturales. 10º. Se violaron las Resoluciones 838 y 0002 del Ministerio del Interior que establecen la Línea Negra como frontera delimitante de los territorios indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, porque a los pueblos y parcialidades arhuacas, comprendidos en la zona demarcada, no se les da el tratamiento de territorios indígenas, sino que se les considera sometidos a la legislación nacional. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para declarar la nulidad de la Ordenanza núm. 037 de 10 de diciembre de 1.997, proferida por la Asamblea Departamental del Cesar, “Por la cual se crea el Municipio de Pueblo Bello y se dictan otras disposiciones”, y del Decreto núm. 000334 de 30 de diciembre de 1.997, expedido por el Gobernador del Cesar, “Por el cual se designa Alcalde de Pueblo Bello y se dictan otras disposiciones”, el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera: La ordenanza acusada infringió, entre otras disposiciones, los artículos 7º de la Carta Política; 6º y 7º del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la 76ª Reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1.989, y aprobado por la Ley 21 de 1.991; y 8º, numeral 1, de la Ley 136 de 1.994, dado que para la creación del Municipio de Pueblo Bello no se consultó con las comunidades indígenas que habitan en esa comprensión

municipal, ni las mismas participaron en la toma de la decisión cuestionada. Los artículos 6º y 7º del Convenio citado ordenan que a las comunidades indígenas se les dé la oportunidad de que, libremente y sin interferencias extrañas, puedan, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas o desventajas del proyecto sobre su comunidad y sus miembros; ser oídas en relación con sus inquietudes y pretensiones que presenten en lo que concierne a la defensa de sus intereses; y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Agrega el sentenciador de primera instancia que el referendo que se ordenó en el artículo 6º del acto demandado no cumple con el requisito de la consulta a los pueblos indígenas, ordenado en el artículo 6º del Convenio, porque se dispuso en forma general, sin tener en cuenta que en el territorio del nuevo municipio existían comunidades indígenas, frente a lo cual no se tomó medida alguna. De otra parte, el a quo observa que el concepto del Instituto Colombiano de Antropología señala que el área que comprende el municipio creado no tiene identidad, atendidas sus características naturales, sociales, económicas y culturales, pues en la misma habitan pueblos indígenas, dando lugar a que se infrinja el artículo 8º, numeral 1, de la Ley 136 de 1.994. Finalmente, a juicio del fallador de primera instancia el Decreto 000334 del 30 de diciembre de 1.997, por medio del cual se designó al Alcalde del Municipio de Pueblo Bello y se dictaron otras disposiciones, debe correr la misma suerte de la

ordenanza, es decir, que deben ser declarados nulos. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del Municipio de Pueblo Bello señala que en la sentencia apelada no se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: Que los territorios indígenas no han sido conformados, ni delimitados sus territorios, por la sencilla razón de que la ley orgánica de ordenamiento territorial no ha sido expedida, siendo ésta la encargada de conformar los territorios indígenas. Que el parágrafo del artículo 329 de la Constitución Política establece que cuando un territorio indígena comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas, en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. Que es conocido que las tribus Arhuacos, Koguis y Arzarios se encuentran esparcidas entre los Departamentos del Cesar y Magdalena, y, como las zonas que aquéllas habitan no están delimitadas ni han entrado en funcionamiento los territorios indígenas, ellas mismas administran los recursos propios y transferencias a través de los municipios que escojan y que les sean más cercanos a sus territorios, por lo cual dichas tribus pueden realizar sus administraciones a través del Municipio de Pueblo Bello, pues la misma Constitución se los permite. Que es cierto que no se consultó a los habitantes la creación del Municipio de Pueblo Bello, antes de la aprobación del proyecto, pero que, para subsanar dicha omisión se optó por el referendo, una vez sancionada la ordenanza, el cual se llevó a cabo el 22 de febrero de 1.998, con una participación masiva de todos sus

habitantes, incluyendo todos los corregimientos donde existen asentamientos indígenas, especialmente los Arhuacos, en regiones tales como Nabusimake, La Caja, Nuevo Colón, etc., a pesar de que las mal llamadas autoridades indígenas difundieron una prohibición a sus coterráneos para que no participaran del mecanismo constitucional en cuestión. Que en el Municipio de Pueblo Bello existe una plena identidad cultural, social y económica entre las regiones que lo conforman y sus habitantes, ya que se trata de una región fundada por sus habitantes hace más de doscientos años y en la cual ha existido una relación entre las diferentes etnias, llámense civilizados, blancos, indígenas, mestizos, presentándose entre ellos intercambios culturales y sociales, lo que reafirma que existe una identidad total en todo el municipio recién creado. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público no hizo uso de ese derecho. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, pues tal y como lo ha sostenido en diversos pronunciamientos, la ordenanza que crea un municipio y el referendo aprobatorio conforman un acto complejo, razón por la cual para conocer del fondo del asunto se hacía necesario que el actor demandara el referendo aprobatorio de la creación del Municipio de Pueblo Bello, cuestión que en manera alguna hizo, como se observa del contenido de sus pretensiones. En efecto, obra en el expediente, a folio 352, del cuaderno número 2, el “ACTA

PARCIAL DEL ESCRUTINIO DE VOTOS PARA REFERENDO”, del día 24 de mayo de 1.998, referendo que se llevó a cabo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo quinto de la Ordenanza núm. 037 de 10 de diciembre de1.997, objeto de demanda, en los siguientes términos: “El gobernador Departamental y el Gobierno Provisional del nuevo municipio deberán someter el objeto de la presente Ordenanza a Referéndum, en los términos previstos por el artículo 8º de la Ley 136 de 1.994”. Sobre la necesidad de demandar el acto complejo en cuestión, esta Sección, en sentencia de 26 de junio de 1997, actor: Raúl Castilla Cuesta y otros, exp. núm. 3562, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, sostuvo: “… para la Sala es a todas luces evidente que el acto mediante el cual se aprobó la creación del Municipio de Cantagallo, entre otros, vale decir, la ordenanza parcialmente acusada y el referéndum aprobatorio de la misma, acto contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos del referéndum, forman un acto complejo, por cuanto está formado por el concurso de dos voluntades que, aun cuando separadamente, actúan en orden al mismo objeto y fin, por lo cual debió acusarse el conjunto para que esta jurisdicción pudiese resolver sobre todo el proceso de formación del acto, incluyendo los actos de trámite como el decreto de convocatoria del referéndum, y evitar de esa forma que la demanda contra uno de los que lo conforman pueda conducir a que al ser declarado nulo, el otro conserve su vigencia y la

respectiva sentencia resulte inane. “Es por ello que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, ‘... cuando se trata de un acto complejo, es decir, formado por una serie de actos con la concurrencia de diversas voluntades, como el acto es único, debe acusarse en su total complejidad, aunque el vicio sólo afecte a uno de los actos que lo integran, porque habiendo unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para producirlo, la serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente. El acto que se forma es un acto único, y única es la voluntad declarada, por la fusión en una sola voluntad de las voluntades de los órganos que concurren en el proceso de formación del acto’ (Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de octubre de 1964, Consejero Ponente: doctor Alejandro Domínguez Molina. Anales del Consejo de Estado, Tomo 68, pág. 251)”. Dado que, se reitera, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se incluyó como pretensión de la demanda la nulidad del referendo, elemento constitutivos del acto complejo de creación del Municipio de Pueblo Bello, la Sala hace suyas en esta oportunidad las consideraciones expuestas en la sentencia cuyos apartes pertinentes fueron arriba transcritos, para declarar de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, y, en consecuencia, declararse inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 18 de febrero de 1.999 y, en su lugar: DECLARASE probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, INHIBESE de hacer un pronunciamiento de fondo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de mayo del 2000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA

Ausente