CE-SEC1-EXP2000-N5520-2000

CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - inexistencia de carencia de motivación de los acuerdos 77 y 81 de 1997 La ley creó el régimen subsidiado; señaló el propósito del mismo y sus beneficiarios; y previó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinaría la forma y las condiciones para que dicho régimen opere, lo cual no implica en sí el ejercicio de una facultad discrecional, sino que constituye un deber del CNSSS tal determinación, con base en el propósito previsto en la ley en cita y respecto de los beneficiarios también en ella indicados. En consecuencia, el artículo 212 de la Ley 100 de 1993 es el motivo que determinó la expedición de los actos acusados, dado que es su fundamento legal. USURPACIÓN DE FUNCIONES - Inexistencia / REGIMEN SUBSIDIADOCriterios de selección de los beneficiarios / CRITERIOS DE SELECCIÓN DE LOS BENEFICIARIOS - Competencia del CNSSS / GRUPOS DE AFILIACIÓN PRIORITARIA - Su determinación es función del CNSSS / SISBEN El artículo 172 de la Ley 100 de 1993, que contiene las funciones del CNSSS, en su numeral 6 establece que corresponde a dicho organismo definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables, materia que, precisamente, abordó el artículo demandado objeto de estudio, que señaló la forma cómo las listas deben ser elaboradas, la población con las que deben estar conformadas, esto es, con la población perteneciente a los niveles 1 y 2 del SISBEN, con las poblaciones especiales (población infantil

abandonada, indigentes, artistas, autores y compositores) y con las poblaciones del área rural, indígena y urbana, al igual que determinó la prioridad de los potenciales afiliados de cada uno de los anteriores grupos, función esta última que le fue asignada al CNSSS mediante el parágrafo 4 del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, según el cual, dicha institución definirá y reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio.

NOTA DE RELATORIA: Cita Sentencia Corte Constitucional C-577 de 4 de diciembre 1995, con ponencia del Magistrado doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, por medio de la cual se declaró la inexequibilidad de los artículos 156, literal m

(parcialmente), 204, inciso 2, y 172, parágrafo 3, en cuanto ordenaban la adopción por el Gobierno de las decisiones aprobadas previamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. CARNETIZACION - Los efectos de su omisión es competencia de la CNSSS / UNIDADES DE PAGO POR CAPITACIÓN SUBSIDIADAS / UPCS Es precisamente la ley la que le está otorgando al CNSSS la facultad de fijar la forma y condiciones del régimen subsidiado, dentro de las cuales bien puede entenderse comprendida la relativa a los efectos de la no carnetización. El inciso 5 del artículo 18 en cuestión lo que dispone es que sólo hasta tanto la ARS entregue el carné al afiliado la entidad territorial le reconocerá los valores causados por concepto de la UPC-S, lo cual es muy distinto a afirmar que dichos valores no le serán reconocidos a la ARS, como si la obligación hubiese

desaparecido. ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DE LA RAMA EJECUTIVA - El Presidente no puede limitar su función a la ratificación de decisiones del CNSSS / CNSSS - Sus decisiones no “deberán” ser adoptadas por el Gobierno Nacional / ORDEN JERARQUICO - Inversión de jerarquía normativa / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Reitera Sentencia Corte Constitucional C577 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes M., que declaró la inexequibilidad de los artículos 156, literal m (parcialmente), 204, inciso 2, y 172, parágrafo 3, en cuanto ordenaban la adopción por el Gobierno de las decisiones aprobadas previamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. UNIDAD POR CAPITACIÓN - Concepto / EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD - Concepto y función básica / PLAN OBLIGATORIO DE SALUDClasificación : contributivo, subsidiado La Unidad por Capitación es el valor por cada afiliado que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a la respectiva Empresa Promotora de Salud, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (artículo 182). Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y garantizar la prestación del POS a los afiliados, y girar, dentro

de los términos previstos en la Ley 100 de 1993, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al Fondo de Solidaridad y Garantía (artículo 177). Los afiliados al Plan Obligatorio de Salud se clasifican en dos tipos: los del régimen contributivo, que son quienes tienen capacidad de pago, y los del régimen subsidiado, que son quienes no tienen suficiente capacidad de pago o carecen de ella y, por lo tanto, son subvencionados con recursos fiscales o de solidaridad (artículos 202 y 211). Por cada afiliado y beneficiario la respectiva EPS recibirá una Unidad por Capitación (UPC), la cual será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículo 156, literal f). UNIDADES DE PAGO POR CAPITACIÓN SUBSIDIADAS - No tienen el mismo régimen de las UPC del régimen contributivo / REGIMEN SUBSIDIADOFinanciación / REGIMEN CONTRIBUTIVO - Financiación / REGIMEN SUBSIDIADO - Administración de recursos por las ARS / PORCENTALES UPCS - Planes de promoción y prevención La UPC-S del régimen subsidiado no le pueden ser aplicadas las mismas normas, ni el mismo tratamiento otorgado a la UPC del régimen contributivo, pues, tal y como se deriva del artículo 211 de la Ley 100 de 1993, el régimen subsidiado se financia con dineros públicos que provienen de los recursos fiscales o de solidaridad, mientras que el régimen contributivo se financia, básicamente, con los aportes efectuados por sus afiliados a título de cotización, lo cual significa que tienen origen

privado. La administración de los recursos del régimen subsidiado, si bien es cierto está en cabeza de las entidades autorizadas por la propia Ley 100 de 1.993, que, para el efecto, son las ARS, no lo es menos que la destinación específica de sus recursos, a que alude la norma demandada debe ser regulada por ésta, atendiendo razones de prevalencia del interés general que, en relación con la prestación de los servicios de salud del régimen subsidiado, involucran a la población más vulnerable y menos favorecida, razón por la cual se halla plenamente justificado lo que tal norma dispone respecto de los porcentajes mínimos de las UPC-S que deben destinarse a la prestación de los servicios de salud y a la financiación de planes de promoción y prevención de la población afiliada al régimen subsidiario.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia de 12 de noviembre de 1998, expediente. 4902, Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, en relación a que los regímenes contributivo y subsidiado son totalmente diferentes y, la reglamentación, respecto de las materias contenidas en los artículos analizados del Acuerdo 77 de 1.997, corresponde al CNSSS.

SISTEMA DE LIBERTAD DE ESCOGENCIA - Debe entenderse referido al régimen contributivo Reitera sentencia 12 de noviembre de 1998, Exp. 4902, M.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 77 DE 1997 (20 de noviembre) CONSEJO

NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS (No anulado) /

ACUERDO 81 DE 1997 (12 de diciembre) CONSEJO NACIONAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de abril del dos mil (2000).

Radicación número: 5520

Actora: ADELAIDA ANGEL ZEA.

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

CNSSS Referencia: ACCION DE NULIDAD La ciudadana ADELAIDA ANGEL ZEA en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación a objeto de que, mediante sentencia, se decrete la nulidad de los Acuerdos núms. 77 de 20 de noviembre de 1997 y 81 de 12 de diciembre del mismo año, proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Como peticiones subsidiarias solicita: que se declare la nulidad de los artículos 9º, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 30, 31, 32, 34 y 41 del Acuerdo 77 de 1997 y 1º del Acuerdo 81 del mismo año, modificatorio del artículo 42 del primer acuerdo citado; o, la nulidad de los artículos 12, 13, 14 y 15 del Acuerdo 77 de 1997, por haber operado el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, en virtud de la

derogatoria del Decreto 1919 de 1994, por el Decreto 806 de 1998. I.1-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: Los actos acusados fueron expedidos irregularmente, ya que en ellos no existe expresión alguna del motivo que indujo al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a tomar las decisiones que en ellos se contienen; tampoco se puede verificar cuáles fueron sus fundamentos de hecho y la proporcionalidad de las decisiones que allí se adoptaron, ni mucho menos su adecuación a los preceptos de la Ley 100 de 1.993. En consecuencia, se violaron los artículos 1º, 2º, 29 y 40, ordinal 6º, de la Constitución Política y 36 del C.C.A., pues una de las características del Estado Social de Derecho en Colombia es la de ser eminentemente participativo, razón por la cual las decisiones, en este caso discrecionales, adoptadas por la Administración, deben ser motivadas y publicitadas, con el fin de que los particulares puedan ejercer las acciones públicas establecidas por el ordenamiento jurídico, para obtener la eficacia del control de legalidad y constitucionalidad y la vigencia real y efectiva del Estado de Derecho.

SEGUNDO CARGO: Los actos demandados fueron expedidos por organismo incompetente, porque si bien el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tiene, por mandato del artículo 212, inciso 2, de la Ley 100 de 1.993, la función de determinar la “forma y las condiciones de operación” del régimen subsidiado, es

evidente que las normas acusadas excedieron las competencias atribuidas, pues unas corresponden al Legislador y otras al Presidente de la República. En efecto, si bien el artículo 172, numeral 6, de la Ley 100 de 1993, asigna al CNSSS la función de “definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales (...)”, también lo es que no se trata de una función normativa, sino de recomendaciones que debe formular al Gobierno Nacional, quien es, en últimas, el que tiene la potestad reglamentaria sobre el tema, como se evidencia del contenido del artículo 213 de la Ley 100 de 1993. Agrega la actora, que el CNSSS, al definir en el artículo 30 del Acuerdo 77 de 1997 el período de duración de los contratos del régimen subsidiado, viola la competencia de que gozan las entidades territoriales para regular, de acuerdo con sus necesidades, la duración de los contratos que celebran con la EPS para la administración de los recursos del régimen subsidiado. Al respecto, observa que, ni la Ley 80, ni la Ley 100 de 1993, condicionan el plazo de los contratos que celebran las entidades territoriales en aspecto alguno y, mucho menos, en el área del servicio público de salud, a ningún nivel; que el plazo de este contrato depende de la realidad administrativa de cada ente territorial y resulta contrario a los principios de descentralización; a la responsabilidad que les asigna a estas entidades la Ley 60 de 1993; y a la autonomía territorial, que cualquier órgano de la administración central fije el plazo de los contratos de administración de

subsidios. Considera la demandante que igual sucede con el artículo 31 del Acuerdo 77 de 1997, en cuanto impone a las entidades territoriales la obligación de promover la afiliación de los usuarios de una ARS, a la que se le ha declarado la caducidad, en otra ARS y obliga a la celebración de un nuevo contrato de administración de recursos dentro de los cinco días calendario siguientes a la remisión de los listados de los usuarios que hayan hecho uso de la libre elección por parte de la ARS que ha resultado beneficiada con las nuevas afiliaciones. También, al establecer el Acuerdo 77 de 1997, en su artículo 32, la obligación de los municipios de reportar al Ministerio de Salud los contratos con las administradoras del régimen subsidiado, dentro de los 30 días calendario siguientes a su suscripción, so pena de perder la financiación del FOSYGA, el CNSSS está excediendo sus facultades como administrador de los recursos de dicho fondo e invadiendo el ámbito de la ley al establecer una condición extintiva a un derecho de las entidades territoriales, que no está contemplada en norma legal alguna. Por otra parte, añade la actora, que el artículo 18 del Acuerdo 77 de 1.997 establece los efectos de la no carnetización de los afiliados al régimen subsidiado respecto del pago debido a las ARS por las entidades territoriales, disposición que, únicamente, podría tener origen en la ley o en la autonomía de la voluntad de quienes intervienen en el contrato, pues significa una condición para la extinción de las obligaciones pecuniarias de las entidades territoriales que no está contemplada en la ley y que prohija el enriquecimiento sin causa de la

administración municipal, especialmente, en cuanto se refiere a la última parte del inciso 4 y el inciso 5, pues "se está eximiendo a la Administración de la obligación de pagar la unidad de pago por capitación en el régimen subsidiado, así se hayan prestado los servicios a un afiliado, si la obligación formal de entregar el carné no se ha cumplido". Que, a su turno, el artículo 34 del Acuerdo 77 de 1997, define los efectos de la celebración de los contratos de aseguramiento en salud sobre la prestación de los servicios a los usuarios del régimen subsidiado, no obstante que ello corresponde a la ley general de contratación y a la que regula el servicio de salud y que, por lo mismo, tal competencia no la puede ejercer ninguna autoridad administrativa. Que el CNSSS también coarta la autonomía de la voluntad de las entidades territoriales cuando, en el artículo 41 del Acuerdo 77 de 1997, regula la forma como las mismas pueden pagar parte del valor de las Unidades de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S) en servicios de salud de las instituciones prestadoras de salud públicas y empresas sociales del Estado. En síntesis, estima la demandante que en las normas demandadas antes citadas el CNSSS reglamentó, sin tener competencia para ello, un negocio jurídico que la ley no ha desarrollado ni tipificado, esto es, el contrato de afiliación al plan obligatorio de salud del régimen subsidiado y, además, estableció obligaciones a cargo de las entidades territoriales y de las empresas promotoras de salud, determinando la forma de su extinción y limitando la autonomía de la voluntad que constituye el eje central de la contratación estatal, en los términos del artículo 32

de la Ley 80 de 1.993. De ahí que, además de violar las normas citadas sobre autonomía de las entidades territoriales en materia administrativa y contractual, el CNSSS usurpó potestades normativas que conciernen exclusivamente al Congreso en materia de regulación contractual y régimen del servicio público de salud. De otra parte, el CNSSS, al regular los mecanismos que deben aplicar las entidades territoriales para la selección de los beneficiarios del régimen subsidiado en salud, usurpó competencias que corresponden al Gobierno Nacional en virtud de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 100 de 1993. De ahí que el artículo 9º del Acuerdo 77 de 1997 esté viciado de nulidad. De igual manera, señala que el CNSSS dictó normas con la fuerza de un acto de naturaleza legal que sólo puede proferir el legislador, cuando en el artículo 42 del Acuerdo 77 de 1997, subrogado por el artículo 1º del Acuerdo 81 del mismo año, reguló el destino que las EMPRESAS PRESTADORAS DE SALUD, denominadas por el Acuerdo ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO, deben dar a la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION SUBSIDIADA, la cual tiene una naturaleza remuneratoria claramente determinada en la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, forma parte de su patrimonio. Consecuencia de esta naturaleza es que ninguna autoridad administrativa puede imponer obligaciones respecto de la manera como han de manejar las EPS los recursos que reciben como pago por su actividad, si la ley no ha previsto un régimen especial para la intervención y si la propia ley no ha determinado el régimen jurídico patrimonial al cual se deben

someter las personas jurídicas públicas y privadas que pueden afiliar usuarios del régimen subsidiado para la prestación de los servicios del POS. TERCER CARGO.- Los actos acusados violan las normas en que deberían fundarse, al regular en el artículo 42 del Acuerdo 77 de 1997, sustituido por el artículo 1º del Acuerdo 81 del mismo año, el porcentaje mínimo de la UPC-S destinado a la prestación de servicios de salud, pues distorsionaron el carácter retributivo de las UPC-S para asignarle el de un dinero público que se administra en las condiciones que fija el CNSSS, ignorando que el concepto de unidad de pago por capitación es de naturaleza legal y que está ligado al concepto jurídico de contraprestación, que es común a los regímenes contributivo y subsidiado de seguridad social en salud. Que la Ley 100 de 1993 distingue tres clases de funciones en el caso de las EPS: actúan como delegatarias del sistema de seguridad social en salud para el recaudo de las cotizaciones que deben pagar los trabajadores dependientes, empleadores y trabajadores independientes al régimen contributivo, tal como lo establece el artículo 156, literal d); tienen a su cargo, por mandato del artículo 156, literal d), la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras, así como la obligación de suministrar los servicios del POS a todo aquel que cumpla con los requisitos señalados por la ley para afiliarse a ellas dentro de los regímenes subsidiado y contributivo: y, finalmente, pueden actuar como administradoras de subsidios de salud, en los términos del Decreto 2357 de 1.995.

De los artículos 182, 187 y 205 de la Ley 100 de 1993, resulta claro que la UPC es una parte de la contraprestación que perciben las EPS por las actividades a su cargo dentro del POS y, como tal, ingresa a sus arcas para cubrir los costos que le genera su actividad, tanto en lo asistencial, como en lo administrativo. Si queda, el remanente puede considerarse como una utilidad o ganancia. Aun cuando el desarrollo conceptual de la UPC está ligado, en la Ley 100 de 1993, al diseño básico del régimen contributivo de salud, su contenido no es, en modo alguno, ajeno al régimen subsidiado, especialmente, si se tiene en cuenta lo previsto en el artículo 216, numeral 7, ibídem. Por su parte, los artículos 13, 14 y 16 del Acuerdo 77 de 1997 son contrarios al artículo 153 de la Ley 100 de 1993, que consagra el principio de la libre escogencia, así como a las previsiones relativas a la estabilidad de los afiliados al sistema de seguridad social y a la meta de cubrimiento total nacional que se espera, por mandato legal (artículo 162), para el año 2001. Del texto del artículo 153 de la ley 100 de 1993 se desprende que el único parámetro que existe para que los usuarios del sistema general de seguridad social en salud escojan entre diversas EPS, lo constituye las CONDICIONES DE

OFERTA DE SERVICIOS.

Que el artículo 12 del Acuerdo 77 de 1997 limita a un año el derecho de los afiliados a una EPS por régimen subsidiado, a tener el cubrimiento efectivo de ésta. Se trata de una protección vigente sólo durante los períodos estipulados en el artículo 30. De esta manera, una persona que se afilia a una EPS queda

desafiliada al año, lo cual contraría la obligación que tienen las entidades territoriales de garantizar, antes de cualquier ampliación de cobertura, la continuidad de los afiliados al régimen subsidiado. El artículo 14 que se demanda limita el derecho a la libre escogencia de los usuarios del régimen subsidiado a un lapso de tres meses al año, en abierta contradicción con los desarrollos legales y reglamentarios que se han señalado, de manera que discrimina a los usuarios del régimen subsidiario frente a los del régimen contributivo, pues los usuarios de este último pueden, una vez cumplido el plazo de afiliación mínima a una EPS, escoger libremente otra en cualquier momento. De otra parte, el Acuerdo 77 de 1997 ni siquiera contempla, en favor de los afiliados al régimen subsidiado, el derecho que consagraba el Decreto 1919 de 1994 a favor de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, de trasladarse de una EPS a otra, antes de transcurridos los doce meses iniciales, cuando las deficiencias del servicio así lo aconsejen. Finalmente, sostiene que las disposiciones acusadas confunden la naturaleza de las EPS, cuando actúan como garantes y prestadoras del POS, con la posible condición de administradoras de recursos del régimen subsidiado. Por la primera actividad reciben como contraprestación la UPC-S y por la segunda, no existe remuneración prevista a nivel legal. I.2-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: La Nación - Ministerio Salud, por medio de apoderado, contestó la demanda

oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos: 1º. Cuando se trata de actos administrativos de carácter general, más que la expresión misma de los motivos que determinan su expedición, lo que verdaderamente interesa es que la causa del acto corresponda a circunstancias físicas reales y a fundamentos jurídicos ciertos. En los acuerdos demandados se mencionó de manera expresa el artículo 212 de la ley 100 de 1993, norma que no sólo otorgó atribuciones al CNSSS para que decidiera acerca de la “forma y las condiciones de operación” del régimen subsidiado de salud, sino que, le impuso un deber a cuyo cumplimiento no podía sustraerse. 2º. Debe destacarse que como el artículo 212 de la Ley 100 de 1993 radicó en el CNSSS la obligación anteriormente consignada, ello excluye, de plano, la posibilidad de identificar como discrecional la actuación surtida por la citada entidad. 3º. En cuanto a la supuesta incompetencia del CNSSS, se afirma que el artículo 49 de la Constitución Política le atribuyó al Estado, genéricamente considerado, la facultad-deber de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud, con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuestión que armoniza plenamente con el deber que el artículo 365 le atribuyó al mismo Estado de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Adicionalmente, el artículo 150, numeral 23, ibídem, reafirma la facultad genérica que corresponde al legislador para expedir las leyes a cuyo imperio debe estar

sometida la prestación de los servicios públicos. 4º. El legislador se ocupó de dictar la Ley 100 de 1993, que contiene la definición del régimen jurídico propio de la prestación de los servicios públicos de atención de salud, de suerte que esa es la norma llamada a determinar y a precisar las competencias, los requisitos, las obligaciones, los deberes, los derechos, las facultades, etc., correspondientes a dichos servicios. 5º. La Ley 100 de 1993, a través de su artículo 171, dispuso la creación del CNSSS, el cual forma parte integral de la Administración Pública, como lo determina el artículo 39, inciso 1, de la Ley 489 de 1998. 6º. La existencia del CNSSS, en manera alguna, ha menguado el desarrollo de las facultades constitucionales de que goza que el Presidente de la República para ejercer la potestad reglamentaria en relación con la Ley 100 de 1993, tal como lo evidencia la expedición, entre otros, de los Decretos 1485, 1894 y 1919 de 1994; y 1795 y 2357 de 1995, por medio de los cuales reglamentó, de un lado, el régimen de funcionamiento de las EPS y, de otro, estableció las bases para el funcionamiento del Régimen de Solidaridad del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud. 7º. Existen dos regímenes totalmente diferentes: el subsidiado y el contributivo, en los cuales existen notables diferencias entre las Unidades de Pago por Capitación que se aplican en uno y otro. De ahí que no es posible, como lo pretende la demandante, que a la UPC-S del

régimen subsidiado, se le apliquen las mismas normas y se le otorgue el mismo tratamiento que corresponde a la UPC del régimen contributivo. 8º. El régimen subsidiado se financia con recursos públicos, contrario a lo que sucede con el régimen contributivo que se financia, básicamente, con los aportes efectuados por sus afiliados, a título de cotización, es decir, que tienen origen privado. 9º. La administración de los recursos correspondientes al régimen subsidiado solamente puede estar en cabeza de ciertas entidades autorizadas para el efecto por la Ley 100 de 1993, entidades que al actuar dentro de este esquema reciben el nombre de Administradoras del Régimen Subsidiado ARS. 10º. La destinación específica de los recursos del régimen subsidiado encuentra su razón de ser en la necesidad de asegurar la prevalencia del interés general que se encuentra inmersa en la prestación de los servicios de salud a las personas menos favorecidas, con lo cual se da cumplimiento al mandato contenido en el artículo 49 de la Carta Política. 11º. Destaca que no es cierto que los aportes que efectúen los afiliados al régimen subsidiado hagan parte de las UPC-S, pues cuando las normas que regulan el tema del citado régimen hacen mención de este concepto, se refieren a los recursos que las entidades territoriales les entregan para su administración a las entidades administradoras de este régimen. 12º. El CNSSS es competente para establecer las orientaciones generales con base en las cuales los distintos entes territoriales deberán dirigir el régimen subsidiado en su territorio, orientaciones dentro de las cuales se encuentran, por ejemplo, el término de duración de los contratos de administración de los recursos

del régimen subsidiado o el proceso que se debe adelantar por parte de estas entidades en el evento de que se le declare la caducidad a una ARS. 13º. En cuanto al supuesto decaimiento de los actos administrativos acusados, debe advertirse que tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de nulidad no es la vía indicada para determinar la vigencia de una norma administrativa. De todas maneras, debe observarse que frente a los Acuerdos 77 y 81 de 1997 no puede hablarse de decaimiento, dado que los mismos no han sido suspendidos provisionalmente, no han desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que determinaron y sustentaron su expedición y, mucho menos, puede afirmarse que la Administración no ha llevado a cabo los actos tendientes para su ejecución. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, el Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación se mostró partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, argumentando, para el efecto, lo siguiente: Que el artículo 212 de la Ley 100 de 1.993, no sólo determinó la creación del régimen subsidiado, sino que, impuso al CNSSS la obligación de establecer la forma y las condiciones de operación de dicho régimen. Luego, el citado artículo constituye el fundamento legal de los acuerdos demandados y, en consecuencia, el motivo que determinó su expedición. Que el objetivo del acuerdo 77 de 1997 se halla claramente expresado en su artículo 1º, razón por la cual la falta de motivación alegada no tiene vocación de

prosperidad. Que tampoco prospera el cargo de falta de competencia del CNSSS para proferir los actos demandados, ya que, simplemente, se dio cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, a la cual no podía sustraerse, so pena de sanción disciplinaria para cada uno de sus miembros. Que no se puede considerar discrecional la actuación surtida por el CNSSS en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, independientemente de que el mismo le otorgue amplias facultades para adoptar las decisiones a que haya lugar. Que, de conformidad con el artículo 201 de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social en Salud está conformado por un régimen contributivo y por un régimen subsidiado, los cuales son diferentes entre sí, afilian a personas con calidades y condiciones distintas, la administración de cada uno responde a conceptos y directrices independientes y los recursos que financian su funcionamiento tienen orígenes distintos. Que la administración de los recursos correspondientes al régimen subsidiado solamente puede estar en cabeza de ciertas entidades autorizadas para el efecto por la Ley 100 de 1.993, recursos que tienen una destinación específica, que busca garantizar la prestación de los servicios de salud a las personas menos favorecidas, pues un mal manejo de los mismos pondría en grave riesgo la atención de la salud de dichas personas. Que las administradoras de los recursos que integran el régimen subsidiado deben responder por el destino que les den a los dineros que les son entregados para su manejo y, además, deben reintegrar aquellos excedentes que no hubieren sido invertidos en los fines correspondientes al término de su gestión.