CE-SEC1-EXP2000-N5579-2000

CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Debe ser concordante con las pretensiones por ser rogada la justicia administrativa / PERJUICIOS - Su reconocimiento debe solicitarse y probarse / CONDENA EN ABSTRACTOImprocedencia por falta de solicitud / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO - Solo en determinados asuntos La justicia administrativa es rogada, razón por la cual el juez administrativo debe proferir sus decisiones en concordancia con las pretensiones de la demanda. En el evento de que vaya más allá de lo pedido, puede incurrir en una decisión afectada de incongruencia. Por esa razón debe ajustar su fallo a las pretensiones formuladas en el escrito de demanda. La Sala observa que del petitum de la demanda no se desprende que la actora haya solicitado el reconocimiento de perjuicios ocasionados por la expedición y aplicación de la resolución acusada y anulada, pues se limitó a solicitar, a título de restablecimiento del derecho, que las cosas regresaran al estado anterior, que se declarara que el actor es el titular del derecho y que la concesión otorgada quedara sin valor. Esas solicitudes no le permitían al tribunal a quo decretar una condena in génere, que no se había solicitado. El perjuicio alegado debe ser demostrado en el curso del proceso para que pueda ser reconocido, a menos que se trate de presunciones, como sucede, a manera de ejemplo, con el perjuicio moral, cuando éste se produce en determinadas circunstancias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, treinta y uno (31) de agosto del dos mil (2000) Radicación número: 5579

Actor: JULIO HERNANDO ORDÓÑEZ GARAY Referencia: APLEACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de enero 28 de 1999, por la cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de unos actos del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente - INDERENA, declaró no probados los perjuicios y se abstuvo de pronunciarse sobre las demás súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el trámite del proceso ordinario, el ciudadano JULIO HERNANDO ORDOÑEZ GARAY, por medio de apoderado, solicitó que se accediera a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones - Que se declare la nulidad de la Resolución Núm. 0317 de 17 de junio de 1992, del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente - INDERENA, por la cual otorgó a favor de Ricardo Infante una concesión de aguas, por un término de cinco (5) años, en beneficio del predio denominado “Villa Adriana”, y dejó a salvo cualquier problema de servidumbre; - Que, como consecuencia de la declaratoria anterior, se ordene el restablecimiento del derecho del actor, respecto del agua vertida por el nacimiento

denominado “La Peña”, en el sentido de que las cosas regresen al estado en que se encontraban antes de la expedición de la resolución acusada, en cuanto que el actor es quien tiene el derecho de uso, goce y disfrute del agua en cuestión, por lo que la resolución impugnada debe quedar sin valor ni efecto.

I. 1. 2. Hechos Las pretensiones anteriores están fundamentadas en los siguientes hechos: El actor es propietario y poseedor material de un inmueble, actualmente denominado “Nicordia” o “Patio Bonito”, situado en la vereda “Guayacundo”, municipio de Albán, departamento de Cundinamarca, adquirido a Nicodemus Ordóñez, según escritura número 1771 de julio 1º de 1954, de la Notaría Quinta de Bogotá; En dicho predio nace y muere una vertiente de agua, conocida con el nombre de “La Peña”, la cual es por lo tanto de dominio privado, y de ella se confirió derecho al tercero para derivar aguas en beneficio del inmueble denominado “Villa Adriana”; El acto acusado produjo serias lesiones y absoluta desprotección de los derechos de que era y es titular el actor, pues se le privó del uso de una vertiente de agua que es de su propiedad y se le impidió surtir de agua a un lago que existe en su predio.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Artículos 2º, 6º, 29 y 58 de la Constitución Política; Título II del Libro 2º del Código Civil; Títulos X y XI del Libro Segundo del Código Contencioso

Administrativo; Títulos XV, XVI, XXI, XXII y XXIV del Libro Cuarto del Código Contencioso Administrativo; Decreto 2811 de 1974 (Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente), y Decreto 1541 de 1978 y normas concordantes. Al considerar el INDERENA, equivocadamente, que se trata de una fuente de agua de uso público, cuando realmente es de dominio privado, se desquicia el ordenamiento jurídico y se despoja al demandante del derecho que ejercitaba respecto del agua de su propiedad y, por ende, incumple uno de los fines esenciales del estado, previsto en el artículo 2 constitucional, como es el de mantener la vigencia de un orden dentro de los marcos de la justicia. La igualdad ante la ley y la protección estatal a que se refiere dicha norma fueron pretermitidos por el acto demandado, al hacer cesar los derechos de dominio, de uso y de goce que ejercitaba el actor sobre el agua dada en concesión. También se viola el artículo 29 constitucional, al desconocer el procedimiento empleado el principio del debido proceso, porque en el otorgamiento de la concesión de agua no ha debido emplearse el procedimiento previsto en los artículos 36 y s. s. del Decreto 1541 de 1978 sino que ha debido procederse a decretar, en primer término, la extinción de dominio privado sobre la fuente en cuestión, con aplicación del procedimiento que para tal fin establece el capítulo III del Título II del Decreto 1541, para luego iniciar el trámite legal de la concesión que prevé el artículo 23 ibídem.

Asimismo, si se admitiera en gracia de discusión que se trataba de una fuente pública de agua, no se observó el procedimiento estatuido en el capítulo III, sección III, del Título III del Decreto 1541 de 1978, artículos 54 y s. s., pues hubo pretermisión de los ordenamientos previstos en los literales a) a l) de la citada disposición, así como de los artículos 57 y 58 ibídem, pues se vulneró el derecho de oposición previsto en el artículo 60 ibídem, al no fijarse la solicitud en el predio en donde nace el agua. También se viola el artículo 58 constitucional, al no garantizarse la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, ya que el acto acusado desconoció los derechos que el demandante tenía sobre el agua dada en concesión. En efecto, el actor había adquirido el derecho de dominio sobre el predio en cuestión a Nicodemus Ordóñez, mediante la escritura pública número 1771 de julio 1º de 1954, y dentro de ese predio se halla la fuente de agua que se dio en concesión. En cuanto a las normas legales se refiere, el acto acusado violó el artículo 677 del C. C. porque la concesión hecha a Infante Villarraga fue de aguas de uso privado, ya que la fuente nace y muere dentro del predio “Patio Bonito”, no correspondiéndole así su enmarcamiento dentro del inciso 1º de dicho artículo sino dentro de su inciso 2º, amén de que la apreciación de que la fuente en cuestión es de uso público no está precedida de elemento probatorio alguno.

Se violó, además, el inciso 1º del artículo 80 del Decreto 2811 de 1974 porque no se respetaron los derechos adquiridos, ni el procedimiento, a pesar de que las aguas eran de dominio público; el artículo 81 ibídem, pues el agua nace y muere en una heredad cuando brota naturalmente a su superficie y se evapora o desaparece bajo la superficie de la misma heredad, a pesar de lo cual fue considerada como de uso público; el artículo 89, al no haberse determinado específicamente las necesidades inherentes al objeto para el cual se efectuó la solicitud de concesión, y se violó también el artículo 8º del Decreto 1541 de 1978, admitiendo que se trata de aguas de uso público, porque se desconoció el procedimiento previsto en los decretos 2811 de 1974 y 1541 de 1978, pues la solicitud de concesión no cumplió con lo previsto en los literales g), h) y j) del artículo 54 de este último decreto, ni se cumplió el término de 10 días de que habla el inciso 1º del artículo 57 ibídem, y también se violó el artículo 58 del mismo decreto porque en la diligencia de inspección efectuada el 25 de febrero de 1992 no se consignó lo ordenado en sus literales b), c), d), e) y f).

I. 2. La sentencia recurrida Para acceder a la solicitud de nulidad del acto acusado, el tribunal a quo razonó así: Quien pretenda demostrar la pertenencia sobre determinadas aguas, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 677 del C. C., le corresponde acreditar,

tanto la propiedad del respectivo fundo, como que en él se encuentran las aguas en su totalidad. En cuanto a la propiedad del inmueble, el demandante allegó la escritura de compraventa número 1771 de julio 1º de 1954, otorgada en la Notaría Unica del Círculo de Facatativá, en donde consta que NICODEMUS ORDOÑEZ traspasó a título de venta a JULIO HERNANDO ORDOÑEZ GARAY el derecho de dominio que tiene sobre el predio de origen rural denominado PATIO BONITO, y así también consta en el Certificado Núm. 000320 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Para demostrar que las aguas nacen y mueren dentro del fundo de propiedad del actor, se tuvo en cuenta el Acta que contiene la Inspección Judicial, realizada con intervención de peritos el día 20 de junio de 1997, en donde consta que el nacedero tiene origen en el predio del demandante y dentro de él muere; el experticio técnico rendido por los ingenieros, en donde se dice que la fuente nace y muere en los predios del actor, y así también lo afirma el demandante en el interrogatorio de parte que se le hizo. De lo dicho concluye el tribunal a quo que la vertiente La Peña que irriga el referido inmueble tiene su origen y muere dentro del predio del actor. De manera que el INDERENA, al proferir el acto acusado, no sólo desatendió lo preceptuado en el artículo 677 del C.C., 80 y 81 del Decreto 2811 de 1974, sino que también vulneró los artículos 2º y 58 de la Constitución Política,

como quiera que desconoció el derecho adquirido de propiedad que con justo título y buena fe ostenta el actor desde hace 40 años sobre la finca NICORDIA y su vertiente La Peña, la cual nace y muere dentro del referido fundo. En cuanto a los perjuicios alegados, estima el tribunal que pese a la afectación que sufrió el demandante con la susodicha concesión, lo cierto es que no se demostró la causación del perjuicio y su monto, como quiera que los peritos no tenían los conocimientos suficientes para evaluarlos, ni tampoco se aportaron las pruebas requeridas para tal fin. II.- EL RECURSO DE APELACION Los motivos de inconformidad se refieren a los numerales 2º y 4º de la providencia recurrida, con la observación de que respecto de este último disiente en lo pertinente a la no condena en costas. En cuanto al reconocimiento de los perjuicios, estima el recurrente que éstos sí fueron probados, pues la concesión de aguas impidió al actor el uso, goce y disfrute pleno de las aguas de la fuente en cuestión, lo cual constituye causa eficiente, legal y válida para llegar a la inequívoca conclusión de que existió causación de perjuicios en contra del demandante. La disminución de las aguas de propiedad del actor implica, desde el ángulo legal, una limitación a su derecho de dominio, la cual, por ser violatoria del inciso 1º del artículo 669 del C.C., estructura en forma clara e innegable el perjuicio demandado. Además, la declaratoria de nulidad del acto acusado, contenida en el numeral 1º de la sentencia recurrida, permite inferir que mediante

la concesión de aguas se ocasionaron perjuicios al actor. En cuanto a la no condena en costas en la primera instancia, el recurrente considera que sí se causaron costas, ya que el actor tuvo que sufragar el valor de los honorarios de los profesionales del derecho que atendieron en las diversas etapas el proceso así como el diligenciamiento de la inspección judicial practicada en el curso del juicio de primera instancia. Como consecuencia de lo anterior, el recurrente pide que se declare que los perjuicios sí están demostrados y que, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 446 de 199, modificatorio del artículo 172 del C. C. A., se condene en abstracto al pago de perjuicios y ordene que para la liquidación se tramite el respectivo incidente, así como también solicita que se condene en costas de la primera instancia. III.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub examine, previas las siguientes CONSIDERACIONES Dos son los motivos de inconformidad de la parte actora, que recurrió el fallo de primera instancia, consistentes, de una parte, en no haberse condenado en perjuicios a la entidad demandada y, de otra parte, en no haber condenado en costas en la primera instancia.

III. 1. El perjuicio La justicia administrativa es rogada, razón por la cual el juez administrativo debe proferir sus decisiones en concordancia con las pretensiones de la demanda. En el evento de que vaya más allá de lo pedido, puede incurrir en una decisión afectada de incongruencia. Por esa razón debe ajustar su fallo a las

pretensiones formuladas en el escrito de demanda. En el asunto sub judice, la parte actora solicitó que se decretara la nulidad de la Resolución Núm. 0317 de 17 de junio de 1992, emanada del INDERENA, y a título de restablecimiento del derecho pidió: “B. Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad impetrada en el literal A. precedente, se ordene el restablecimiento del derecho de que era titular el doctor Julio Hernando Ordóñez Garay respecto del agua vertida por el nacimiento denominado ‘La Peña’ ya citado, ordenándose y declarándose para la operancia de tal restablecimiento lo siguiente: “a) Que las cosas regresen al estado en que se encontraban antes de la expedición de la Resolución acusada; “b) Que el demandante Julio Hernando Ordóñez Garay es quien tiene el derecho de uso, goce y disfrute del agua que brota del nacimiento ‘La Peña’; “c) Que la concesión otorgada mediante la Resolución impugnada queda sin valor ni efecto”. La Sala observa que del petitum de la demanda no se desprende que la actora haya solicitado el reconocimiento de perjuicios ocasionados por la expedición y aplicación de la resolución acusada y anulada, pues se limitó a solicitar, a título de restablecimiento del derecho, que las cosas regresaran al estado anterior, que se declarara que el actor es el titular del derecho y que la concesión otorgada quedara sin valor. Esas solicitudes no le permitían al tribunal a quo decretar una condena in génere, que no se había solicitado. Además, al expediente no se allegaron pruebas, ni se solicitaron en

la demanda, que demostraran la existencia del perjuicio que el recurrente alega, pues no es suficiente la consideración de que la imposibilidad para el demandante de ejercer los derechos de uso, goce y disfrute sea suficiente como para llegar a la conclusión de que existió causación de perjuicios. El perjuicio alegado debe ser demostrado en el curso del proceso para que pueda ser reconocido, a menos que se trate de presunciones, como sucede, a manera de ejemplo, con el perjuicio moral, cuando éste se produce en determinadas circunstancias. En consecuencia, este motivo de inconformidad no prospera.

III. 2. Las costas De acuerdo con el artículo 55 de la Ley 446 de julio 7 de 1998, modificatorio del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

Cuando se produjo la sentencia recurrida, el día 29 de enero de 1999, se encontraba vigente la Ley 446 de julio 7 de 1998, razón por la cual el juez de instancia tuvo en cuenta lo que dicha ley dispuso en materia de costas, que ahora recurre la parte demandante. Se observa en el expediente que fue la parte actora la que recurrió el fallo en cuestión y, además, que la parte demandada no presentó alegato de conclusión en el curso de la segunda instancia, amén de que el propio demandante estima que el INDERENA consideró

equivocadamente que se trataba de aguas de uso público, lo que indica que realmente la parte demandada no desplegó conducta alguna que pueda calificarse de censurable, como para ser condenada en costas. Ella simplemente concurrió, como era su deber procesal, a defender la legalidad del acto demandado, razón por la cual no hay lugar a condenarla en costas como parte vencida en el proceso. En consecuencia, este motivo de inconformidad tampoco prospera. Dadas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia recurrida. En firme esta providencia y previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 31 de agosto del 2000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL SANTIAGO URUETA

AYOLA