CE-SEC1-EXP2000-N5660-2000

MERCANCÍAS SOBRANTES O NO EMBARCADAS - Requisitos / ADICION AL MANIFIESTO DE CARGA - Su incumplimiento implica tener la mercancía como no presentada Del contenido de las normas transcritas (Art. 12 Decreto 1909/92, Art. 3 Resolución 37/92 y numeral 2.3 de la Instrucción 027/92 de la DIAN) infiere la Sala, que era menester que la actora hubiera adicionado el manifiesto de carga que amparaba las 14 piezas, con las explicaciones del caso, esto es, poniendo en conocimiento de las autoridades aduaneras las razones por las cuales sólo llegaron 11 piezas y cuándo y en qué vuelo arribarían las restantes; al no haber procedido así se colocó en el supuesto consagrado en el artículo 72, inciso, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992, conforme al cual ” Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana….”, lo que da lugar a la sanción de multa, según los términos del inciso 3º, ibídem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil (2000).

Radicación número: 5660

Actor: AERO TRANSCOLOMBIANA DE CARGA LTDA.

Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la

actora contra la sentencia de 22 de abril de 1999, proferida por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad AERO TRANSCOLOMBIANA DE CARGA LTDA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 05000 de 26 de agosto de 1994, “Por medio de la cual se ordena el decomiso de unas mercancías, aprehendidas en el Expediente No. 282/93”, emanada del Jefe de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Operación Aduanera de Bogotá; 00037 de 5 de enero de 1995, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 05000 de Agosto 26 de 1994, proferida por la Jefe de la División de Fiscalización”, expedida por el Jefe de la División Jurídica de la Administración Especial de Operación Aduanera de Bogotá. 2ª: En subsidio de la petición anterior, que se declare la nulidad del artículo 7º de la Resolución núm. 05000 de 26 de agosto de 1994, en lo que atañe a la multa que le fue impuesta por valor de $35.165.309.oo. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de

violación: 1º: Que la Resolución núm. 05000 acusada fue expedida por el Jefe e la División de Fiscalización con base en las facultades conferidas por el artículo 93 del Decreto 2117 de 1992, y estas normas requieren ser analizadas en conjunto con la totalidad del Decreto en cuestión, en especial, los artículos 88, literal f), y 106, ibídem, de donde se colige que las facultades solo llegan hasta “proponer sanciones” mas no contienen, precisamente, la atribución de sancionar. 2º: Que se incurrió en falsa causa porque los funcionarios que intervinieron en la expedición de los actos acusados apreciaron los hechos con la predisposición de ánimo de que la mercancía, que por error o falta de cupo llegó al país el 8 de julio de 1994, en el vuelo 431, matrícula HK 3816, era de contrabando. Que los funcionarios que dispusieron la aprehensión de 3 de las 14 piezas que comprendía el cargamento, no quisieron comprender, y menos aceptar, que, por tratarse de un faltante y no de un embarque, la documentación ya se había adjuntado con anterioridad a la fecha de su llegada al territorio nacional. Que ante el Grupo de Registro de Documentos de Viaje, en las dependencias de la Aduana, en el Aeropuerto El Dorado, antes de la llegada del vuelo y con anterioridad al descargue de la mercancía, se presentó el manifiesto de carga con los demás documentos, los que quedaron registrados bajo el número 8916 de 7 de julio de 1993. Que en la guía master 826-00127584; en la guía hija M930703-00 y en el manifiesto de

carga de 7 de julio de 1993 se encontraba relacionada la mercancía, de ahí que se afirmara que la documentación de la mercancía aprehendida ya se había presentado con anterioridad ante la Aduana, lo cual es incontrastable. Que el predominio del ánimo fiscalista, incentivado tal vez por el gancho de la prima de productividad a la que se hacen merecedores los alcabaleros, no les permitió a los funcionarios aprehensores discernir sobre lo ocurrido. 3º: Que se violó el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, porque se apreciaron equivocadamente los hechos que dieron origen a la aprehensión al interpretar la DIAN, en forma errónea, la expresión “mercancía no relacionada en el manifiesto de carga”. Que si hubieran apreciado los hechos en la forma como en realidad ocurrieron, habría tenido que aceptarse que la mercancía aprehendida sí tenía soportes y amparo legal. Que la Administración olvidó que en materia de transporte aéreo no es procedente la expedición de una nueva guía o documento de transporte para aquéllas mercancías dejadas de embarcar, ya que al estar relacionadas en una guía inicial, cuyo despacho se ha hecho en forma parcial, su posterior embarque y transporte se produce al amparo de esa misma documentación que relaciona la totalidad de las mercancías o piezas que recibe el transportador para su embarque. 4º: Que se violaron los artículos 63 del Decreto 1909 de 1992 y 1º del Decreto 1750 de 1991, por aplicación indebida, porque la mercancía llegó al país al amparo de la guía

master ya citada; los supuestos de hecho que tipifican la falta administrativa denominada contrabando no se dieron; ni la actora ejecutó conductas constitutivas de dicha figura. 5º: Que se violaron los artículos 64 del Decreto 1909 de 1992 y 1º del Decreto 1750 de 1991, ya que no tuvo en cuenta la DIAN que sus actuaciones deben estar precedidas de un relevante espíritu de justicia y que el Estado no puede exigir más de lo que la ley reclama. Que en este asunto resulta claro que en la introducción de la mercancía (3 piezas) se cumplieron las normas aduaneras. 6º: Que se violaron los artículos 3º y 4º del Decreto 1909 de 1992 porque la Administración distribuyó la responsabilidad por partes iguales, sin tener en cuenta la intervención de cada una en el proceso aduanero; y se empecinó en rebelarse contra los hechos demostrados, sancionando sin falta a INDUSTRIAS PARKER DE COLOMBIA S.A. 7º: Que se violó el artículo 3º del Decreto 1750 de 1991 porque la Administración adelantó, simultáneamente y en un mismo expediente, dos procedimientos diferentes, siendo que, previamente, ha debido definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas a fin de establecer el grado de responsabilidad que le podía corresponder individualmente a cada una de las personas que intervinieron en el proceso de nacionalización; y luego entrar a determinar la clase de responsabilidad que le podía caber al transportador, intermediario, depositario o declarante, por su intervención. 8º: Que se violaron los artículos 4º del Decreto 1909 de 1992; 73, 633 y 1502 del C.C.,

porque la obligación aduanera es de carácter personal; la responsabilidad de la obligación aduanera es de acuerdo con la intervención, no se puede transmitir y sólo se predica de quien haya cometido falta, por lo que no entiende cómo se sancionó al representante legal de la actora. 9º: Que se violó la orden administrativa núm. 001 de 1992, expedida por la DIAN, por cuanto la conducta de sus funcionarios se apartó de los objetivos generales y de los controles de fiscalización, pues, fácilmente se advierte que las mercancías ingresaron al país por un lugar habilitado; la documentación relacionada se había presentado previamente a su llegada al territorio nacional; y el importador cuenta con los recursos y documentos necesarios para la declaración y pago de los correspondientes impuestos. 10: Que los actos acusados violan el artículo 83 de la Carta Política, porque se partió de la consideración de que se estaba obrando contra derecho. 11: Que se violó el artículo 29, ibídem, en razón de que se dio por demostrado, sin estarlo, que se había configurado el contrabando y no se oyeron ni se creyeron las razones de la empresa transportadora. Que INDUSTRIAS PARKER DE COLOMBIA S.A. no fue autora material ni intelectual del hecho cuestionado, no obstante lo cual fue sancionada por la DIAN. Que la demandada no se pronunció ni decretó las pruebas solicitadas por la actora al descorrer el pliego de cargos y al formular el recurso de reconsideración. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera:

1º: En cuanto al cargo de incompetencia, sostiene que cuando el Jefe de la División de Fiscalización de la DIAN profirió las Resoluciones acusadas, con fundamento en el artículo 93 del Decreto 2117 de 1992, en realidad debió citar el artículo 94, ibídem, del cual se deriva la facultad de sancionar, por lo que, teniendo atribuciones para ello, aquél no está llamado a prosperar. 2º: Respecto del cargo de violación del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 estimó el Tribunal que no le asiste razón a la actora porque del texto de los artículos 12, ibídem, 72, inciso 2º, ibídem; y de la Instrucción 27 de 1992, expedida por la DIAN, se deduce que antes del descargue de las mercancías existe la obligación de presentar a la Aduana el manifiesto de carga del vuelo en el que vinieren relacionadas o en un manifiesto separado en el que se indique que se trata de piezas faltantes, con señalamiento del número de vuelo y fecha de arribo del cargamento parcial. Que del cotejo de las guías master e hijas y de la constancia de embarque se desprende que es obligación del transportador presentar antes del desembarque de la mercancía los documentos que la amparen; y en el caso en estudio si bien es cierto que se alude que la mercancía incautada (3 piezas de bolígrafos, portaminas, estuches y cajas para estuche) hacía parte de la enviada desde Miami el día anterior, no lo es menos que por parte alguna aparece constancia que permita establecer que se trataba de parte de dicha

mercancía y que, por falta de cupo, solo pudo ser despachada el 8 de julio de 1993. Reitera el Tribunal una sentencia suya de 4 de diciembre de 1997 y trae a colación una del Consejo de Estado de 24 de septiembre de 1998 (Expediente 5060, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), en las cuales se recaba sobre la necesidad de entregar previamente al descargue los documentos de embarque o guía aérea o que adicionen el manifiesto; enfatizan en que la fuerza mayor o el caso fortuito son los únicos motivos de eximentes de responsabilidad. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: Que el Tribunal dejó de pronunciarse sobre los cargos referentes a falta de causa, violación de los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992, 1º del Decreto 1750 de 1991; 3º y 4º del Decreto 1909 de 1992, 3º del Decreto 1750 de 1991, 4º del Decreto 1909 de 1992, en armonía con los artículos 73, 633 y 1502 del C.C., la orden administrativa 001 de 1992 y los artículos 29 y 83 de la Constitución Política. Que, además, no tuvo en cuenta que a pesar de haberse decretado una prueba, no se practicó por culpa de la DIAN: la referente a que el Grupo de Registro de Documentación de Viaje de la Aduana certificara: a): Si bajo la radicación núm. 8916 de 7 de julio de 1993 se registró la documentación

pertinente a las mercancías amparadas por las guías hijas M 930703-00 y M 930703-01, expedidas por Jagro Air Services In; guía master 826-00127584, expedida por ATC, en julio 7 de 1993 y manifiesto de carga que para el transporte de esas mercancías diligenció ATC; b): Si en dichos documentos se relacionaban 14 piezas; c): Si de las 14 piezas, en el vuelo 431 de 7 de julio de 1993, a bordo del avión de matrícula HK 3816 solo se recibieron 11, registrándose un faltante de 3. Que la prueba echada de menos por el Tribunal fue precisamente la que la DIAN no le envió. Que las citas jurisprudenciales que hizo el a quo, referentes a la responsabilidad del transportador frente a la acreditación de la legal introducción de mercancías al país no se acomodan a los supuestos de hecho que dieron origen a esta demanda porque en ellas se analizó la situación de mercancías que ingresan al país y son aprehendidas por carecer de la documentación requerida por las autoridades aduaneras, antes del desembarque; y en este caso lo que ocurrió fue que existiendo un cargamento conformado por 14 piezas se elaboró la guía master por esa cantidad, y por falta de cupo en el avión HK-3816, en el vuelo 431 de 7 de julio de 1993 se enviaron 11, dejándose la constancia del faltante; pero al día siguiente en el mismo avión y con igual número de vuelo se enviaron las 3 piezas faltantes para completar el embarque del día anterior.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Resolución núm. 05000 de 26 de agosto de 1994, acusada, en los artículos 1º a 6º, está dirigida a la empresa INDUSTRIAS PARKER DE COLOMBIA S.A., en cuanto ordena el decomiso de su mercancía avaluada en $70.330.618.oo; le confiere un término de 5 días, contado a partir de la ejecutoria de la misma, al representante legal de dicha sociedad para que ponga a disposición de la DIAN la mercancía decomisada, so pena de que se declare el incumplimiento de la obligación garantizada con la póliza expedida por Seguros CONFIANZA; y ordena notificarla a su representante legal. En el artículo 7º sanciona con multa equivalente a $35.165.309.oo a la actora por infracción a lo dispuesto en el artículo 72, inciso 3º, del Decreto 1909 de 1992. De tal manera que el estudio de los cargos de la demanda debe hacerse única y exclusivamente en cuanto atañen a la actora, es decir, en relación con el artículo 7º de la mencionada Resolución, que fue confirmada por la Resolución 00037 de 5 de enero de 1996, dado que en lo que respecta a la sanción de decomiso y a la posible efectividad de la póliza expedida por Seguros Confianza, a que se contraen los artículos restantes de la parte resolutiva de la Resolución 05000, carece de legitimidad para incoar la acción pues, como ya se dijo, están dirigidos a una persona diferente de ella.

Básicamente tres son los motivos de inconformidad del recurrente con la providencia apelada, frente a los cuales la Sala hace las siguientes observaciones: La prueba a la cual alude la actora que, por lo demás, se allegó en esta instancia en virtud del proveído de 24 de septiembre del presente año en que se ordenó recaudar, no tiene incidencia alguna en la decisión pues, el meollo de la controversia radica en establecer si por haber presentado aquélla los documentos de transporte de la totalidad de la mercancía que comprendía 14 piezas, estaba relevada de adicionar o modificar tales documentos antes de la llegada de las 3 piezas que no arribaron el mismo día que las 11 restantes. Del texto de los actos acusados se infiere que lo que la Administración está exigiendo es que se hubieran adicionado los documentos que ampararon la mercancía que arribó al territorio colombiano con 11 piezas, con la explicación acerca de que también amparaban 3 piezas que no pudieron llegar el mismo día. En efecto, en la Resolución núm. 05000 se expresa, entre otras fundamentaciones, que, conforme al numeral 2.1 de la Instrucción 027 de 1992, cuando en una nave, aeronave o vehículo terrestre venga carga sobrante no manifestada o la carga manifestada no haya sido embarcada, el responsable del medio de transporte deberá entregar a la Aduana como anexo del manifiesto, la relación de dichas mercancías con una nota aclaratoria de las circunstancias que motivaron esta anomalía (folio 30 del cuaderno principal). Igualmente, en la Resolución núm. 00037 la DIAN reitera que el transportador tiene la

obligación de informar toda novedad, adición, modificación o explicación acerca de los hechos concomitantes con el arribo del medio de transporte y en todo caso con el soporte de los documentos adicionales en copias. Que debe reportarse toda situación imponderable e irresistible relacionada con el soporte documental o el arribo parcial de la mercancía (folio 45). La sentencia apelada consideró que se requería la presentación de documentos que adicionaran el manifiesto inicial y por ello denegó las súplicas de la demanda. Estima la Sala que tal consideración relevaba al a quo de referirse uno a uno a los cargos de la demanda pues, descartada la prosperidad del cargo relativo a la falta de competencia, que no fue controvertido en el recurso, el punto central de la discusión estribaba en dilucidar el aspecto mencionado y esclarecido éste, en la forma en que lo hizo el Tribunal, ipso facto, quedaban sin sustento tales cargos. Tampoco tiene asidero la censura que le endilga la recurrente a la sentencia apelada en cuanto a que la jurisprudencia que indicó no guardaba relación con la situación fáctica de este proceso, pues si bien en las sentencias reiteradas no se trató el aspecto atinente a faltante de mercancía, sino a la no entrega de los documentos de embarque al arribo de la misma, no lo es menos que la conducta sancionada en los actos acusados se equiparó a la analizada en aquéllas, a luz del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. De tal manera que le corresponde a la Sala establecer si la sola presentación de los documentos en los que se relacionaban las 14 piezas era suficiente frente a las 3

faltantes que no arribaron el mismo día ni en el mismo vuelo de aquéllas. Al respecto, se tiene en cuenta lo siguiente: El artículo 12 del Decreto 1909 de 1992, prevé: “El manifiesto de carga, los conocimientos de embarque, las guías aéreas o cartas de porte y los demás documentos de transporte de la mercancía que adicionen el manifiesto, serán entregados a la autoridad aduanera antes del descargue de la mercancía…”. El artículo 3º de la Resolución núm. 371 de 1992, expedida por el Director de la DIAN, que se invoca, entre otras disposiciones, como sustento de los actos acusados, prevé: “Al arribo del medio de transporte y antes del descargue de la mercancía, el capitán o conductor del mismo, el operador portuario o un representante del transportador, deberá entregar al Grupo de Registro de Documentos de viaje de la Aduana del puerto, aeropuerto o frontera, los siguientes documentos: Tres ejemplares del manifiesto de carga contentivo de toda la mercancía destinada al lugar de arribo, con sus adiciones, modificaciones o explicaciones….”. El numeral 2.3 de la Instrucción núm. 027 de 1992, expedida por la DIAN, que también sirve de soporte a los actos acusados, dispone: “Cuando en una nave, aeronave o vehículo terrestre venga carga sobrante no manifestada, o la carga manifestada no haya sido embarcada, el responsable del medio de transporte deberá entregar a la Aduana como anexo del manifiesto, la relación de dichas mercancías con una nota aclaratoria de las circunstancias que

motivaron esta anomalía” (las subrayas fuera de texto). Del contenido de las normas transcritas infiere la Sala, como lo hizo el a quo, que era menester que la actora hubiera adicionado el manifiesto de carga que amparaba las 14 piezas, con las explicaciones del caso, esto es, poniendo en conocimiento de las autoridades aduaneras las razones por las cuales sólo llegaron 11 piezas y cuándo y en qué vuelo arribarían las restantes; al no haber procedido así se colocó en el supuesto consagrado en el artículo 72, inciso, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992, conforme al cual ” Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana….”, lo que da lugar a la sanción de multa, según los términos del inciso 3º, ibídem. En consecuencia, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de noviembre de 2000.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

MANUEL S. URUETA AYOLA