CE-SEC1-EXP2000-N5681-2000

DECAIMIENTO DEL ACTO / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos hacia el futuro por inexequibilidad o nulidad de la norma que le servía de sustento jurídico / ACTOS DECAÍDOS - Son enjuiciables ante lo contencioso por los efectos durante su vigencia / FALLO DE NULIDAD - Efectos ex tun Reitera sentencia del 3 de agosto de 2000 Sección Primera, Exp. 5722., C.P.Olga Inés Navarrete y auto del 28 de junio de 1996 Exp. 12.005 Sección Tercera, C.P. Carlos Betancur J. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD EN SALUD - Gratuidad de la afiliación colectiva de asociados a cooperativas o mutuales a una E.P.S. / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Financiación del régimen contributivo / COOPERATIVAS Y MUTUALES - No pueden cobrar por la afiliación colectiva a los servicios de salud / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Potestad reglamentaria En el caso en estudio no observa la Sala que el Presidente de la República haya incurrido en exceso de la facultad reglamentaria que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, pues, aunque la norma reglamentada no precisa expresamente la gratuidad sobre los servicios de afiliación, ello no significa que al Presidente de la República, le esté vedado señalar de manera expresa que las Cooperativas y Mutuales, a través de las cuales se presta la afiliación colectiva a los servicios de salud, no pueden cobrar a sus asociados por tal intermediación.

En efecto, el Decreto 806 de 1998 se profirió en ejercicio de las facultades del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, del literal k del artículo 1º de la Ley 10 de 1990, de los artículos 154, 157 y 159 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 23 de la Ley 344 de 1996, normas de las cuales se puede extraer como uno de los principios sobre los que se basa el Sistema de Seguridad Social en Salud es la facilidad de acceso al sistema, lo que implica que sólo pueden cobrarse los cargos expresamente autorizados en la ley. De manera que el Plan Obligatorio de Salud Contributivo se financia con los aportes que hace el patrono y con los que hace el trabajador, además de los aportes del Presupuesto Nacional, las cuotas moderadoras, pagos compartidos tarifas y bonificaciones, entre otros, pero solo, estos rubros son los autorizados para cobrar respecto del acceso al Sistema de Salud. De manera que, analizadas las normas fundamento de derecho del Decreto 806, ningún exceso hubo de la facultad reglamentaria del Presidente de la República al consagrar la prohibición a las Cooperativas y Mutuales, a través de las cuales se promueva la afiliación colectiva de sus asociados o afiliados al Sistema de Seguridad en Salud, de cobrar por la prestación de tal servicio, pues es apenas lógico que no puede hacerse más gravosa la carga a quienes pretendan tal afiliación empleando la facilidad de la afiliación colectiva. Dentro de los requisitos que exige la Superintendencia Nacional de Salud a las Cooperativas o Mutuales a una EPS, la Circular exige para obtener la autorización de dicho organismo, una serie de deberes y

responsabilidades a los representantes legales, entre ellos, la manifestación escrita del representante legal de la entidad solicitante en donde se exprese que no cobrará, directa o indirectamente, suma alguna a sus afiliados por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de 1998, aclarando la Sala que tal prohibición se consagra en relación con los afiliados de las Cooperativas o Mutuales, y no en relación con las otras personas ajenas a las mismas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO Santa Fe de Bogotá, noviembre treinta del año dos mil Radicación número: 5681

Actor: MIGUEL HERNANDO GONZALEZ RODRIGUEZ Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a proferir sentencia de única instancia dentro de la actuación iniciada en ejercicio de la acción de nulidad, respecto de los siguientes apartes del Decreto reglamentario 806 de 1998: 1.- Del artículo 43 parágrafo 2º en cuanto señala: “En ningún caso podrán cobrar suma alguna al afiliado por esta labor”; 2.- Del inciso primero del numeral 2.1.4 de la Circular Externa número 087 de mayo 26 de 1999, expedida por el Superintendente Nacional de Salud en cuanto exige: “Manifestación escrita del representante legal de la entidad solicitante, en donde exprese que no cobrará, directa ni indirectamente, suma alguna de sus afiliados por su labor y actividades en

materia de afiliaciones colectivas, en aplicación del parágrafo 2º. del artículo 43 del Decreto 806 de 1998” 3.- Del numeral 7. de la Circular Externa número 087 de mayo 26 de 1999, expedida por la Superintendente Nacional de Salud, “Ajuste de entidades agrupadoras que vienen funcionando con anterioridad al Decreto 806 de 1998” en cuanto señala: “UNICAMENTE en las entidades que afilian colectivamente a trabajadores del servicio doméstico “por días”, y que vienen funcionando al momento de la entrada en vigencia de la presente Circular, tiene un plazo de tres (3) meses, para la acreditación de los requisitos necesarios para obtener la autorización de funcionamiento de la Superintendencia Nacional de Salud que --- Vencido este plazo, considera la Superintendencia Nacional de Salud que las entidades que afilien colectivamente a entidades que no cuenten con la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud actúan de forma irregular constituyendo una práctica ilegal sujeta a las sanciones legales correspondientes”.

I. ANTECEDENTES a) Los hechos de la demanda El Congreso de la República expidió la Ley 100 de diciembre 23 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

El articulo 157 de la Ley establece: "Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo subsidiado y otros lo harán

en forma temporal como participantes vinculados. "A). Afiliados al sistema de seguridad social. "Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud: " 1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo 1 del título III de la presente ley. "2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los hijos menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago. "B). Personas vinculadas al sistema. "Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que

prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el plan obligatorio de salud de que habla el artículo 162. "PARÁGRAFO 1º . El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación. “PARÁGRAFO 2º . La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre entidades promotoras de salud. “PARÁGRAFO 3º. Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación. "PARÁGRAFO 4º. El Consejo Nacional de Seguridad Social definirá y reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio".

De las múltiples disposiciones contenidas en el extenso artículo debe destacarse el parágrafo 3º que, como puede observarse, con el fin de facilitar la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, permite que esta se haga a través "de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos". Por otro lado, el parágrafo 3º , para fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema, les permite establecer "alianzas o asociaciones de usuarios", las cuales pueden tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, "y podrán cobrar una cuota de afiliación". El Gobierno Nacional profirió el 30 de abril de 1998 el Decreto número 806 "Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud” y la prestación de los beneficios del servicio público de Seguridad Social en Salud como servicio de interés general en todo el territorio nacional. En el artículo 43 se dispuso: "Entidades autorizadas para efectuar la afiliación colectiva. Las cooperativas o mutuales podrán vincular masivamente a sus asociados a una Entidad Promotora de Salud E.P.S. siempre y cuando obtenga autorización de la Superintendencia Nacional de Salud y se sujeten a las siguientes reglas: " 1. Deberán tener personería jurídica. "2. Debe tratarse de entidades sin ánimo de lucro o de entidades de naturaleza cooperativa o mutual a las cuales se encuentre en forma efectiva afiliado o asociado el trabajador independiente. La naturaleza de

trabajador no se modifica por el hecho de estar afiliado al sistema a través de una de estas entidades. "3. Las entidades cooperativas o mutuales no podrán ser delegatarias del derecho a la libre elección que se encuentra radicado en la persona cotizante. En este sentido, su objeto se restringe a la coordinación de los trabajadores a efecto de que puedan potencializar una elección frente a las mejores opciones que existan, para efecto de la afiliación y del pago de aportes de los trabajadores independientes cooperados o asociados. "4. Deberán inscribirse ante la respectiva entidad promotora de salud. "5. Deberán adelantar directamente todos los trámites formales de la afiliación, dejando de presente en el formulario de cada uno de los afiliados que se actúa por conducto de una cooperativa o mutual autorizada. "Parágrafo l. Será cancelada la autorización para efectuar la afiliación colectiva, cuando se determine que estas entidades están promoviendo o tolerando la evasión o elusión de aportes al Sistema o cuando coarte la libertad de elección. "Parágrafo 2. Las cooperativas o mutuales podrán realizar la labor de recaudo, recepción de aporte y/o el manejo de la información de sus asociados afiliados al sistema siempre y cuando se ajusten a los requerimientos de la Superintendencia Nacional de Salud y sean autorizadas para tales efectos por las Entidades Promotoras de Salud correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 de la Ley 100 de 1993. En ningún caso podrán cobrar suma alguna al afiliado por esta labor. "En todo caso las Entidades Promotoras de Salud responderán por el

recaudo de estos recursos" El parágrafo 2º . contiene una limitación ajena a la norma reglamentada. En efecto, aunque autoriza a las cooperativas y entidades mutuales para recaudar y recepcionar los aportes de sus afiliados al sistema, lo mismo que su información, expresamente les prohibe cobrar al afiliado suma alguna por esos servicios. La disposición legal en parte alguna trae tal limitación. La Superintendencia Nacional de Salud el 26 de mayo de 1999, expidió la circular externa número 087, publicada en el Diario Oficial número 43.590 del 31 de mayo de 1999, página 12, sobre "Requisitos para obtener la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud, para la Afiliación Colectiva de trabajadores independientes y/o de los trabajadores del servicio doméstico a una Entidad Promotora de Salud. El numeral 2 versa sobre los requisitos que deben cumplir las cooperativas y entidades mutuales, a través de sus representantes legales, ante la Superintendencia Nacional de Salud, para obtener autorización para la afiliación colectiva de sus afiliados al sistema y el recaudo o recepción de los aportes. En el inciso primero del numeral 2.1.4. se dispuso el siguiente requisito o exigencia: “Manifestación escrita del representante legal de la entidad solicitante, en donde exprese que no cobrará, directa ni indirectamente, suma alguna a sus afiliados por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación del parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de 1998” En la pretensión de lograr la plena observancia de la norma reglamentaria, la

Superintendencia Nacional de Salud contribuye a su desarrollo mediante la imposición de una exigencia directa y especial para los representantes de las cooperativas y entidades mutuales que quieran actuar como operadores para la afiliación colectiva de sus afiliados o en el recaudo o recepción de sus aportes, jamás prevista en la norma legal superior cuya aplicación se pretende. Finalmente, el numeral 7º de la circular externa 087 de 1999, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud con desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Política, concede un plazo de tres meses para la acreditación de los requisitos necesarios para obtener la respectiva autorización de funcionamiento, ÚNlCAMENTE a las entidades que afilien colectivamente a "trabajadores del servicio doméstico por días" y que vienen funcionando en el momento en que entró en vigencia dicha circular, cuando es claro que esta está dirigida no sólamente a ellas sino a todas las cooperativas o mutuales y, en general, a todas las entidades agrupadoras constituidas como entidades sin ánimo de lucro. b) Las normas violadas y concepto de su violación El actor manifiesta que el acto acusado es violatorio de las siguientes normas: De la Constitución Nacional los artículos 13, 38, 84, 150, numeral 23, y 189 numeral 1; del Código Civil, los artículos 633, 636 y 638; de la Ley 100 de 1993 el artículo 157, parágrafo 2º , y del Código Contencioso Administrativo el artículo 84, subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2304 de 1989.

Las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84, ibídem, están presentes en los mandatos cuya invalidez se pretende, dos de ellas, "cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse", o sea la que la jurisprudencia y la doctrina denominan violación de la regla de derecho de fondo y "cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes", como se explica: Los mandatos administrativos sometidos al control de legalidad son nulos por adolecer del vicio de la violación de la norma superior de derecho o regla de fondo, porque el objeto o contenido de la oración final del parágrafo 2º del artículo 43 del decreto reglamentario 806 de 1998 es ajeno por completo al contenido y alcance del precepto legal superior que pretende reglamentar. La materia o contenido del precepto legal superior objeto de la reglamentación, el parágrafo 2º del artículo 157 de la ley 100 de 1993, es la consagración de la posibilidad de que la afiliación al sistema general de seguridad social en salud se haga en forma individual o colectiva, " a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida", pero en parte alguna el legislador establece que las entidades o personas que se ocupen de la labor de afiliar colectivamente nuevos usuarios al sistema, y de las subsiguientes actividades de recaudo o cobro de las cotizaciones, y manejo de la respectiva información, no puedan cobrar una cuota mínima para atender los denominados costos o gastos de administración, que genere ese tipo de servicios.

Al establecer la norma reglamentaria, artículo 43 del decreto 806 de 1998, los requisitos que deben satisfacer las entidades cooperativas o mutuales para "vincular masivamente" a sus afiliados al sistema, y determinar en el parágrafo 2º que las mismas "podrán realizar la labor de recaudo, recepción y/o el manejo de la información de sus afiliados", el ejercicio de la competencia reglamentaria no infringió el contenido del precepto superior toda vez que simplemente lo desarrolló de modo tal que permitiera su cabal ejecución acorde con la voluntad del legislador. Conforme con el criterio reiterado de la jurisprudencia y de la doctrina la extensión del reglamento es inversamente proporcional a la extensión de la ley. En este caso, como el propio texto legal dispone que mediante un reglamento se regularía la materia de las afiliaciones colectivas a través de empresas, agremiaciones, etc., la posibilidad de hacerlo en detalle era perfectamente válida. Sin embargo, lo que si no es válido, y rompe con el principio según el cual el desarrollo para su ejecución o cumplimiento que implica el ejercicio de la potestad reglamentaria debe ser acorde con el espíritu de la norma legal reglamentada, ocurre al establecer prohibiciones no previstas en ésta, que comportan limitaciones al libre ejercicio de los derechos de las personas, garantizado por la Constitución y la ley, entre ellos, el derecho de asociación garantiza en el art. 38 de la Carta y desarrollado en los artículos 633, 636 y 638 del Código Civil. En parte alguna el parágrafo 2º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, prohibió a

las personas que se encargarían de la afiliación colectiva de usuarios al sistema, llámense cooperativas, entidades mutuales, sindicatos, asociaciones, etc., cobrar por la prestación de sus servicios, por lo menos en proporción a los gastos que demanden los mismos, de donde claramente resulta violatorio del precepto superior cualquier disposición reglamentaria que así lo disponga. Dicho en otros términos, un precepto de tal naturaleza supera, desborda el contenido y alcance de la disposición legal reglamentada, y es nula por configurase la causal imputada en un principio, la violación de la norma superior, de la regla de derecho de fondo. Desde luego, todas las afirmaciones anteriores cabe repetirlas frente a la disposición expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, que en manifiesto exceso de reglamentarísmo y con pérdida absoluta de referencia para con la norma legal superior, en el empeño de hacer cumplir a toda costa la prohibición reglamentaria, llega al extremo en la circular número. 087 de mayo 26 de 1999 de exigir a los representantes legales de las cooperativas y entidades mutuales que aspiran obtener de ese organismo autorización para afiliar al sistema en forma colectiva a sus afiliados, en el numeral 2.1.4. "manifestación escrita" de que no cobrará "directa ni indirectamente, suma alguna a sus afiliados por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación del parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de 1998". También las decisiones enjuiciadas son nulas en virtud de haber sido expedidas

por autoridades que al proferirlas desatendieron el alcance de las competencias que les asignan la Constitución y la ley, e incurrieron en un evidente abuso de poder al invadir esferas de atribuciones reservadas a otro órgano del Estado, el Congreso de la República. Para corroborar los asertos anteriores es suficiente considerar que el Presidente de la República al ejercer la potestad reglamentaria, que para la ejecución y cabal cumplimiento de le ley le confiere la Constitución (art. 189 numeral 11), al establecer en la parte final del parágrafo 2º del artículo 43 del decreto 806 de 1998 la prohibición a las cooperativas y entidades mutuales que se encarguen de la afiliación colectiva de sus socios al sistema general de seguridad social en salud, y del cobro o recaudo de los aportes, y del manejo de la información respectiva, de "cobrar suma alguna al afiliado por esta labor", consagró una limitación a los derechos y prerrogativas de tales entidades no prevista en la disposición reglamentada y protegida por las normas del Código Civil ya invocadas anteriormente. El artículo 38 de la Carta Política consagra como derecho fundamental el de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, y, en consecuencia, las personas jurídicas en la normatividad positiva colombiana gozan de capacidad para realizar todos los actos que las facultan sus estatutos, de conformidad con la Constitución y la ley (arts. 633, 636 y 638 del C. C.), y, por consiguiente, las limitaciones en el ejercicio de su capacidad sólo pueden provenir de la misma Constitución y de la ley, o de su propia autodeterminación, sin que sea posible, a través de preceptos

reglamentarios, sin soporte constitucional o legal expreso, establecer limitaciones a esa capacidad mediante la prohibición de realizar determinados actos. Como se ha repetido, la norma reglamentada no contenía la prohibición dispuesta en la parte final del parágrafo 2º del articulo 43 del decreto 806, y, so pretexto de una reglamentación minuciosa y rigurosa de una materia para cumplir con la voluntad manifiesta del legislador, no pueden establecerse prohibiciones que entrañen limitaciones de los derechos de las personas no contempladas en la norma legal que se reglamenta. Y qué decir respecto de la disposición expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, so pretexto de hacer cumplir la norma reglamentaria? Serían muchos los adjetivos calificativos apropiados para censurar la disposición: desafortunada, equivocada, lamentable, etc., pero, simplemente, considéresele improcedente dada la carencia absoluta de competencia de la Superintendente para expedirla, pues mediante ella incurrió en el exceso de la reglamentación, de la reglamentación, práctica repudiada por el artículo 84 de la Constitución que expresamente dispone que cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, precepto que, recientemente, ha sido desarrollado y complementado por el Decreto Ley 1122 de 1999, según el cual la administración pública no podrá exigir requisitos que no estén previstos taxativamente en la ley y, además, la obligación de aplicar las regulaciones, procedimientos y trámites de la manera que resulte más favorable a los

administrados. En este caso, la competencia reglamentaria está radicada en el Presidente de la República, y no le era dado a la Superintendente Nacional de Salud, incluso bajo el pretexto de cumplir el reglamento dictado por el superior, proferir otro reglamento de la materia con novedades por completo ajenas al texto legal superior y al decreto reglamentario, como la de exigir a los representantes legales de las cooperativas y entidades mutuales que aspiran obtener permiso de la Superintendencia para la afiliación colectiva de sus afiliados al sistema, y el recaudo y recepción de los aportes, que deben presentarle manifestación escrita en donde expresen que no cobrarán, directa ni indirectamente, suma alguna a sus afiliados "por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas". Sin duda, es manifiesta la ilicitud de la disposición de la Superintendencia. A título de comentario final, señala que el legislador por parte alguna de los múltiples contenidos normativos que integran la ley 100 de 1993, impone a las diversas entidades que de una u otra forma participan o se vinculan al sistema general de seguridad social en salud, que presten sus servicios en forma absolutamente gratuita, e incluso sin posibilidad de recuperar los gastos que deban asumir por la prestación de los mismos. Una idea en ese sentido carecería de todo sentido y sería suficiente para descartar la concurrencia al sistema de los diversos agentes que contribuyen para su operancia. Para corroborar lo anterior basta acudir al parágrafo 3o. del mismo articulo 157 de la Ley, que expresamente prevé y autoriza a las "alianzas o asociaciones de

usuarios" que podrán crearse para "fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema", para cobrar una cuota de afiliación. Finalmente, el numeral 7 de la circular externa número 087 de 26 de mayo de 1999, demandada, quebranta el artículo 13 de la Carta Política, que consagra el derecho constitucional fundamental de la igualdad ante la ley, al otorgar el plazo a que dicho numeral se refiere "ÚNlCAMENTE" a "las entidades que afilien colectivamente a trabajadores del servicio doméstico “por días”, y que vienen funcionando al momento de la entrada en vigencia de la presente circular........”. Y lo quebranta por cuanto, en aplicación de dicho precepto constitucional, el plazo de los tres meses debe otorgársela a todas las entidades destinatarias de la circular, es decir, a las cooperativas o mutuales, a las entidades de afiliación colectiva denominadas "Agrupadoras", Asociaciones, Fundaciones o, en general, entidades sin ánimo de lucro que se encarguen de efectuar afiliaciones colectivas y/o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud de trabajadores del servicio doméstico, y no sólo a las entidades que afilien colectivamente a trabajadores del servicio doméstico por días. Dicho plazo es notoriamente discriminatorio, puesto que no rige para las demás entidades cooperativas o mutuales que actúen como afiliadoras colectivas de trabajadores dedicados a labores diferentes y, por lo tanto, sitúa a las que afilian de manera colectiva a trabajadores de servicio doméstico "por días" en situación

de clara desventaja frente a las otras; rompe, en otros términos, el equilibrio frente a las cargas públicas, haciéndolas más gravosas para aquéllas. Y, como si fuera poco, la Superintendencia, en el afán reglamentarista que la inspira y con el argumento de hacer cumplir el Decreto 806 de 1998, reglamenta lo reglamentario y consagra un plazo no previsto en el Decreto y mucho menos en la norma superior. II.- CONTESTACION DE DEMANDA La Nación - Ministerio de Salud contestó la demanda con la siguiente argumentación: ( folios 116 a 128) El Consejo de Estado en varias oportunidades se ha encargado de precisar el alcance de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, para concluir que la misma debe sujetarse a lo que establece la Constitución y, por ello, su límite se encuentra, no sólo en la norma reglamentada, sino que debe desarrollar lo que la misma da a entender, por lo que, a su juicio, la ley 100 de 1993 es la que no permite el cobro de suma alguna por concepto de afiliación a quien se afilie al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, razón por la cual dicho cobro fue prohibido en el parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto Reglamentario 806 de 1998. El literal b del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 contempla como único requisito para afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud el previo pago de la cotización, para quienes tienen obligación de hacerlo, o a través del pago del subsidio correspondiente, el cual se efectuará con recursos fiscales o de

solidaridad, sin que se contemple pago de cuota de afiliación alguna. Con base en la cita de los artículos 160 y 182 de la Ley 100 de 1993, concluye que la misma no contempla como obligación a cargo del empleador, ni mucho menos del trabajador, el pago de suma alguna y, por lo tanto, el pago de la cuota de afiliación a la que hace referencia la demanda, según las normas antes citadas, no se encuentra previsto; además, dentro de los ingresos que la ley enumera para las entidades promotoras de salud se encuentra sólo el pago de lo correspondiente a Unidad de Pago por capitación, sin que se mencione la cuota de afiliación. Como consecuencia lógica de la legalidad del parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto Reglamentario 806 de 1998, la Circular Externa 087 de mayo 26 de 1999, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra, igualmente, acorde con la normatividad. En cuanto a la legalidad del numeral 7º de la Circular Externa 087 de 1999, que regula lo atinente a la afiliación de trabajadores domésticos o “por días”, la norma se refiere únicamente