CE-SEC1-EXP2000-N5726-2000

DIAN - Incumplimiento en el registro de la deuda, dentro del plazo legal, respecto de los registros de importación / GIRO DE DIVISAS POR IMPORTACIÓN / REGISTRO DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO / DIVISASEl plazo máximo de giro es de seis meses / SANCION POR INFRACCION CAMBIARIA - Legalidad La DIAN, luego de la investigación correspondiente, concluyó que la firma demandante, al adelantar la importación de los vehículos marca FIAT, no atendió el plazo señalado pues al cruzar los registros de importación con las notas débito de los intermediarios del mercado cambiario advirtió que algunos de esos registros se giraron por fuera del término de que trata la resolución núm. 21 de 1993, situación que se presenta respecto de los registros de importación núms. 13597, 15055, 17200, 174651 y 13598, como se desprende de las planillas que conforman el anexo. En efecto, las planillas obrantes en el cuaderno anexo muestran, en detalle, que los registros a que se ha hecho mención, en las sumas allí determinadas, excedieron el plazo concedido por la resolución núm. 21 de 1993 y los elementos fácticos presentes en el expediente no desvirtúan la existencia del hecho que originó la sanción que ahora censura la sociedad demandante y tampoco permiten apreciar que la DIAN adoptó una decisión que no se ajusta a la legalidad. Por el contrario, las pruebas obrantes en el anexo 1 llevan a la conclusión de que la sociedad Madiuatos Limitada infringió el término que señala la resolución núm. 21, tantas veces mencionada, tal y como se dictamina en la experticia

ordenada por el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., once (11) de mayo del dos mil (2000).

Radicación número : 5726

Actor : Madiautos Limitada Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de abril de 1999, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda presentada contra la resolución núm. 0243 de 31 de marzo de 1997, mediante la cual División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN le impuso una multa a la sociedad Distribuidora Mayorista de Automóviles

“Madiautos Limitada”.

I - ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA

I. 1. 1. Pretensiones La sociedad actora persigue la nulidad de la resolución núm. 0243 de 31 de marzo de 1997, a través de la cual la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN, le impuso una multa por valor de $115’979.753, suma equivalente al 15% del monto de la infracción cambiaria comprobada con la investigación núm. 950529, por violación del artículo 10 de la resolución núm. 21 de 1993, expedida por la Junta Directiva del banco de la República, y con cargo a los registros de importación núms. 13597, 15055,

174651, 13598 y 17200. En el acto demandado, además, se absolvió a la sociedad demandante de los cargos formulados en el acto núm. 293 de 24 de junio de 1996, en relación con los registros de importación núms. 174651 de 1993; 13598, 15054, 15056 y 13597, todos de 1994, y se declaró la caducidad de la acción cambiaria respecto de los registros de importación núms. 16358, 97604, 97605, 97606, 97608 y 17200. La nulidad pedida se apoya en que la DIAN, al expedir la resolución sancionatoria, concluyó que las Declaraciones anticipadas (giros anticipados) realizadas por Madiautos Ltda. al importar los vehículos marca FIAT, no corresponden a los registros de importación señalados en los formularios correspondientes, no obstante que se demostró que esos giros se hicieron dentro de los plazos que señala la ley para el efecto. La DIAN invirtió la carga de la prueba al afirmar que la sociedad demandante no acreditó el giro de las divisas, operación que se llevó a cabo con el lleno de los requisitos de ley.

I. 1. 2. Normas violadas y el concepto de la violación Con la expedición del acto administrativo demandado se violó, según la demandante, el artículo 29 de la Constitución Política por cuanto, “... la citada norma exige que para que sea procedente una sanción debe violarse (sic) norma preexistente, lo que no sucede en el presente caso.” También se desconoce el artículo 6 de la Carta Constitucional, en cuanto la

conducta desplegada por la sociedad demandante no es violatoria “... ni de una ni de otras”, esto es, de infracción a la Constitución y a las leyes. Se transgrede el artículo 2 del Decreto núm. 1746 de 1991 “... que define la infracción al Régimen de Cambios Internacionales, como la transgresión de las normas constitutivas del régimen de cambios, la cual en el presente caso es inexistente.” Se viola el artículo 1 del C. de P. P., “... aplicable por analogía a las infracciones administrativas según el cual nadie puede ser penado por un hecho que no este (sic) expresamente previsto como punible y en este evento no existe ninguna violación de Ley.”

I. 2. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al encontrar que no se violaron las normas que la demandante considera vulneradas.

El tribunal a quo falló en la forma señalada, al encontrar que: En lo que respecta al primero de los cargos de la demanda, señala el fallo impugnado que “... las declaraciones de cambio aportadas por el importador no permitieron cruzar en forma exacta estos documentos con los números de los registros de importación utilizados y con las declaraciones de importación, nuestra revisión se basó en cruzar registros de importación (con las declaraciones de importación) frente a las notas débito de los intermediarios del mercado cambiario (Banco de Colombia, El Estado y Uconal), concluyéndose que las cantidades utilizadas sobre los registros de importación, objeto de discusión dentro del expediente, se giraron al exterior con anterioridad o dentro del plazo de seis meses contados a partir del embarque con excepción de ...(cuadro de anexos).”

“La Sala respecto de la ‘crítica respetuosa’ formulada al dictamen pericial por la parte demandada comparte tales argumentaciones dado que el tema sobre el que gira toda la actuación procesal no es otro que el referente a la extemporaneidad en el giro y que solo puede referenciarse con base en las Declaraciones de Cambio y no en documentos, que como acertadamente califica el Ministerio Público en su concepto de fondo, ‘la información suministrada por MADIAUTOS registraron hechos económicos reales tomados de los libros oficiales y certificados por el Revisor Fiscal de la Compañía, documentos que son los idóneos para demostrar el cumplimiento de las obligaciones cambiarias por parte del actor.” “En las anteriores condiciones las conclusiones allegadas en el dictamen pericial no ostentan calidad suficiente para demeritar la presunción de legalidad de la Resolución demandada.” En lo que respecta a la segunda de las acusaciones de la demanda, es decir, la violación del artículo 2 del Decreto núm. 1746 de 1991, considera el a quo que se parte de la base de que no se cometió infracción alguna que amerite una sanción, “... y como contrariamente a lo predicado en el aparte inmediatamente anterior con ocasión del examen del cargo atinente a la violación de normas constitucionales citadas se arribó a la conclusión de que no se había probado la inexistencia de hechos objeto de censura a (sic) accionante, en el cargo en estudio la Sala se remite a lo ya decidido con anterioridad.” El tercer cargo tampoco encontró prosperidad porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca observó que, en efecto, al aplicar el poder sancionatorio la Administración debe tener en cuenta, primeramente, que la

conducta que revisa esté descrita en todos sus extremos como tipo contravencional administrativo y, aunque si bien es cierto no participa de otros factores que rigen el proceso penal, como los relativos a las causales subjetivas exculpativas de responsabilidad o las formas de culpabilidad, si constituye garantía la exigencia de la correspondencia típica con la descripción contemplada normativamente. En el caso en estudio la parte actora argumenta que como no existió falta que le fuera imputable, la DIAN desconoció la garantía procesal de la tipicidad, “... pero como ya la Sala encontró que en lo relativo a la prueba aportada dentro de este proceso y relativa al cumplimiento dentro del plazo de las Declaraciones de Cambio no se había desvirtuado la presunción de legalidad de la Resolución sancionatoria, el cargo que en este aparte se analiza cae por su base y en tal razón no tiene vocación de prosperidad.” II - EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora no comparte la argumentación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, además de retomar las razones de su inconformidad con la decisión judicial que viene de resumirse, insiste en que resulta evidente que al haberse girado las sumas correspondientes a los certificados de cambio dentro del plazo de los seis meses, no puede existir violación del artículo 10 de la resolución núm. 21 de 1993 de la Junta del Banco de la República, ya que éste se refiere al registro del endeudamiento externo, figura que se presenta cuando las importaciones son financiadas a más de 6 meses contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, circunstancia que no se presentó en este caso, por lo que es

inexistente la infracción cambiaria. Para efectuar los pagos a que se hace mención, Madiautos Ltda. diligenció las declaraciones de cambio, aportadas al expediente, en el Formulario Núm. 1 (pago de importaciones), exigido por el Banco de la República, conforme a la instrucción impartida mediante la Circular núm. 061 de 1997. Se utilizó para cada caso el numeral 2017, lo cual significa, según la mencionada Circular, que se efectuaron giros anticipados por importaciones. Es decir, que los bienes se pagaron con antelación al vencimiento del plazo de los 6 meses. Pero el importador citó en las declaraciones de cambio un número de registro de importaciones que, a la postre, no fue el utilizado para nacionalizar los bienes ante la Aduana, circunstancia que, en manera alguna, significa que los pagos no se efectuaron en fechas distintas a las señaladas en las declaraciones de cambio. Es relativamente usual que los registros de importación utilizados para efectuar los giros anticipados, no sean los mismos que se presenten ante la Aduana para la nacionalización de las mercancías, entre otras cosas, porque los registros iniciales pueden vencer sin que se hayan producido los embarques respectivos, haciéndose necesario la tramitación de registros nuevos. Sin embargo, ello no implica que los bienes correspondientes no hayan sido cancelados. Si las declaraciones de cambio no se diligenciaron correctamente en cuanto a los números de los registros de importación, la infracción cambiaria correspondería a la posible violación de los artículos 1 y 2 de la resolución núm. 21, pero nunca a la conducta señalada en su artículo 10, pues el supuesto de hecho contenido en esta última disposición nunca se dio.

En el presente caso, lo cierto es que el pago de las obligaciones originadas en las importaciones se efectuó antes del vencimiento del plazo consagrado en el artículo 10 de la resolución núm. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, de tal manera que por esa razón no surgió a la vida cambiaria operación alguna de endeudamiento externo. Los giros se realizaron a través del mercado cambiario, con lo cual se dio cumplimiento al primer enunciado del artículo 10 de la mencionada resolución, puesto que las divisas se le adquirieron a intermediarios de ese mercado, previa presentación de la Declaración de Cambio (formulario 1). Lo anterior lleva a concluir que, si bien en las declaraciones se relacionó un número de registro de importación que no corresponde al que a la postre sirvió para nacionalizar las mercancías, tal hecho resulta irrelevante frente a las pruebas que demuestran los pagos efectuados por las importaciones. Luego, no se violó el artículo 10 de la resolución núm. 21 de 1993. III - EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. IV - DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de la resolución núm. 0243 de 31 de mayo de 1997, por medio de la cual la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN multó a la sociedad Madiautos Ltda. por violar el artículo 10 de la resolución núm. 21 de 1993, expedida por la Junta Directiva

del Banco de la República, “... por el incumplimiento en el registro de la deuda dentro del plazo legal y respecto de los registros de importación Nos. 13597, 16358, 15055, 17200, 15054, 15056, 13598 todos de 1994 y 97608, 97604, 97606, 97605, 174651 todos de 1993, por un valor total de U$2’111.652.00.” (v. folios 16 a 27 c. ppal.). El artículo 10 de la mencionada resolución núm. 21 de 1993, modificado por las resoluciones externas 7/94, 22/94, 21/95, 5/97 y 10/98, consagra: “CANALIZACIÓN. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y entidades financieras del exterior.” Canalización que, a la luz del artículo 8 de la misma resolución externa, debe realizarse “... por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en el artículo 65 de esta resolución, dentro de un plazo máximo de seis meses, contados desde la fecha de recepción de las divisas.” La DIAN, luego de la investigación correspondiente, concluyó que la firma demandante, al adelantar la importación de los vehículos marca FIAT, no atendió el plazo señalado pues al cruzar los registros de importación con las notas débito de los intermediarios del mercado cambiario advirtió que algunos de esos registros se giraron por fuera del término de que trata la resolución

núm. 21 de 1993, situación que se presenta respecto de los registros de importación núms. 13597, 15055, 17200, 174651 y 13598, como se desprende de las planillas que conforman el anexo. Al respecto, la resolución demandada señala: “REGISTRO No. 13597 POR U$1’650.000.oo “Respecto a este registro se presentó la Declaración de cambio No. 03765 de abril 15 de 1994 por U$204.600 (folio 1103), declaración de cambio 03768 de mayo 31 de 1994, por U$125.400 (folio 1.127). La fecha de dichos documentos confrontada con la de los respectivos plazos máximos de giro, da como resultado que los giros al exterior se verificaron oportunamente, es decir, dentro de los plazos máximos de giro consagrados en el artículo 10º de la Resolución Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, razón por la cual se absuelve de los cargos formulados por estos valores. “No obstante lo anterior, en cuanto al saldo pendiente por valor de U$468.600.oo, no aparece documento alguno que demuestre que el mismo fue registrado oportunamente; es decir, dentro del plazo legal, razón por la cual esta División impondrá respecto de este saldo, sanción de multa. “REGISTRO No. 15055 POR U$189.200.oo “En cuanto a este registro no aparece en el expediente la Declaración de cambio correspondiente, que demuestre el giro de las divisas por la importación o el registro de endeudamiento externo dentro del término legal establecido. Así las cosas, no aparece prueba alguna que desvirtúe el cargo

relacionado con el incumplimiento de la obligación de registrar dicho valor como endeudamiento externo dentro del plazo máximo legal, razón por la cual esta División le impondrá sanción demulta.” “REGISTRO No. 17200 POR U$134.100.oo “Respecto a la importación por valor de U$26.820.oo correspondiente al documento de transporte del 18 de marzo de 1994, no aparece en el expediente la Declaración de cambio correspondiente, que demuestre el giro o pago de la operación de importación o el registro como endeudamiento externo, razón por la cual, esta División impondrá sanción de multa a la sociedad investigada. “En cuanto a los restantes U$107.280.oo relacionados con las importaciones efectuadas mediante los documentos de transporte de fechas 16, 18 y 20 de diciembre de 1993 y según se anotó inicialmente, esta División declarará la caducidad de la acción administrativa cambiaria, por cuanto transcurrieron más de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos; esto es, desde el día siguiente en que vencían los plazos máximos legales para el cumplimiento de las obligaciones, sin que se hubiere notificado el acto de formulación de cargos, actuación que se surtió el 26 de junio de 1996 (folio 1069). “REGISTRO No. 174651 DE 1993, POR VALOR DE U$600.000 “En lo que se relaciona a este registro, esta División acoge lo manifestado en el memorial de descargos, por cuanto efectivamente aparecen en el expediente a folios 1082 y 1082, fotocopias de las Declaraciones de cambio Nos. 02563 y 03771 de agosto 3 y enero 5, ambas

de 1994, por valores de U$7.200.oo y U$56.400.oo, respectivamente, documentos que demuestran que el pago parcial por valor de U$56.400.oo se efectuó oportunamente, por cuanto el plazo máximo legal venció el 31 de julio de 1994, no existiendo infracción cambiaria por ese concepto. “En cuanto al saldo por U$7.200 se observa que fue registrado el día 3 de agosto de 1994, con posterioridad al vencimiento del plazo máximo legal, razón por la cual, esta División sancionará a la sociedad investigada por el incumplimiento de esta obligación dentro del plazo legal, con violación al artículo 10º de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República. “REGISTRO No. 13598 DE 1994 U$2.141.700.oo “Respecto a este registro utilizado por un valor de U$528.286.oo se observa que obran en el expediente las Declaraciones de cambio Nos. 03768 de mayo 31 y 03765 de abril 15 de 1994 a folios 1085 y 1103 del expediente, las cuales indican que se canceló oportunamente el valor de U$123.164.oo, quedando un saldo pendiente de registro por U$405.122.oo, que no está soportado en ninguna de las Declaraciones de cambio, razón por la cual se sancionará por este último valor.” En efecto, las planillas obrantes en el cuaderno anexo muestran, en detalle, que los registros a que se ha hecho mención, en las sumas allí determinadas, excedieron el plazo concedido por la resolución núm. 21 de 1993 y los

elementos fácticos presentes en el expediente no desvirtúan la existencia del hecho que originó la sanción que ahora censura la sociedad demandante y tampoco permiten apreciar que la DIAN adoptó una decisión que no se ajusta a la legalidad. Por el contrario, las pruebas obrantes en el anexo 1 llevan a la conclusión de que la sociedad Madiuatos Limitada infringió el término que señala la resolución núm. 21, tantas veces mencionada, tal y como se dictamina en la experticia ordenada por el a quo y que obra a folios 1 a 2 del anexo. No obstante lo anterior, el apelante manifiesta que el importador diligenció las declaraciones correspondientes en el Formulario 1 (pago de importaciones) que el Banco de la República exige, del que solamente aparece una fotocopia (fl. 6), que no corrobora la pretendida exculpación Además, en el escrito de sustentación de la apelación, el apoderado de la parte actora aduce que si las declaraciones de cambio no se diligenciaron correctamente en cuanto a los números de los registros de importación, esa infracción viola los artículos 1 y 2 de la resolución 21 y no la contemplada en el artículo 10 de la misma, argumento que no es de recibo en esta instancia porque ni durante el trámite administrativo ni en el curso del presente juicio se demostró ese dicho, pues tanto la Administración, en el trámite correspondiente, como el Tribunal a quo, en el curso de la primera instancia, no hallaron las pruebas que respaldan ese aserto. Entonces, como está demostrado que se contravinieron las normas que

regulan el régimen de cambios, es de concluir que a la sociedad Madiautos Limitada le correspondía una sanción, la que se le impuso mediante la resolución núm. 1243 de 31 de marzo de 1997, artículo tercero. Como no se desvirtuó durante la segunda instancia la presunción de legalidad que ampara a la resolución núm. 0243 de 31 de marzo de 1997, proferida por la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN, el fallo que negó las pretensiones de la demanda será confirmado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia apelada. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 11 de mayo del 2000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL EDUARDO MENDOZA M.

Presidente

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA