CE-SEC1-EXP2000-N5796-2000

CONCEPTOS - Pueden ser acusados ante la jurisdicción sólo en cuanto sean actos administrativos / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Concepto / CONCEPTO 015 DE 1999 DIAN - Es un acto administrativo de interpretación y obligatorio para la administración La Sala se pronunciará sobre la competencia para conocer de la legalidad del Concepto Jurídico acusado, teniendo presente que los conceptos pueden ser acusados ante la jurisdicción, sólo en cuanto sean actos administrativos, esto es, “conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia”, si además, han sido publicados como en el presente caso. Los actos administrativos son la expresión unilateral de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto. Si lo que se demanda no contiene en sí una decisión, no puede ser objeto de control por parte de la jurisdicción; debe entonces observarse si el concepto demandado trasciende el ámbito interno de la organización de la Administración, conllevando efectos hacia el exterior de la misma. La conclusión resulta evidente, porque en la medida de que a través del concepto 015 del 21 de enero de 1999 de la DIAN se adopta una mecánica aplicable a los administrados, no ofrece duda su connotación de acto administrativo y, por ende, la sujeción al control que corresponde a esta jurisdicción. De otra parte, porque la interpretación efectuada a través del referido concepto tiene la connotación de obligatoriedad para la

administración, y por, consiguiente, en tanto se refiere a situaciones derivadas de las garantías otorgadas por los particulares a favor de una entidad pública, como afianzamiento de las obligaciones contraídas, trasciende el ámbito netamente interno y concierne a los intereses de los administrados. Es éste el alcance del parágrafo del artículo 57 del Decreto 2117 de 1.992, cuando establece que: “los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria.”

FUENTE FORMAL: DECRETO 2117 DE 1.992 ARTÍCULO 57

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia del 22 de enero de 1998 Sección

Cuarta C.P. Hernán Guillermo Aldana Duque. POLIZA - Vigencia / CONTRATO DE SEGURO - Fecha de terminación / SINIESTRO - Se configura con el incumplimiento de la obligación garantizada El concepto que atiende la referida consulta, no atañe a la fecha de terminación del contrato de seguro ni, por consiguiente, a la vigencia de la póliza, sino al plazo que tiene la administración para proferir el acto administrativo mediante el cual, con fundamento en la verificación del siniestro acaecido dentro del término de la cobertura, declara el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena la efectividad de la póliza. Para la Sala, el actor parte de una premisa errada cuando

asevera que se está extendiendo la responsabilidad de la aseguradora, pues es claro que ésta se concreta a la ocurrencia del siniestro, que en este caso se configura con el incumplimiento de la obligación garantizada; y que tal eventualidad está garantizada dentro del término de vigencia de la garantía, conforme prevé el artículo 2º de la Resolución No 1794 de 1.993, así: “Artículo 2º Vigencia. Las garantías se constituirán con una vigencia igual al término fijado para el cumplimiento de la obligación que se respalda, contado desde el momento de su aprobación o de la vigencia del contrato. Cuando se trate de la constitución de garantías bancarias o de compañía de seguros se constituirán por tres (3) meses más, a la vigencia establecida para cada caso, en la presente resolución” GARANTIAS A FAVOR DE ENTIDADES PUBLICAS - Prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA - Debe proferirse y quedar ejecutoriado dentro de los dos años a partir de la ocurrencia del hecho o del momento en que se tuvo conocimiento del mismo / CONCEPTO 015 DE 1999 - Nulidad parcial / POLIZAS DE SEGUROS / PRESCRIPCIÓN / JURISDICCIÓN COACTIVA - Pólizas de seguros El artículo 1.081 del Código de Comercio señala el término de dos años para ejercer las acciones derivadas del contrato de seguro, por manera que no encuentra la Sala que proferir el acto de declaratoria de incumplimiento dentro del

mismo transgreda el orden jurídico pertinente. Cosa distinta es que se establezca, a través del Concepto cuestionado, que no se requiere que el acto que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la garantía quede en firme dentro del término de los dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho o del momento en que tuvo conocimiento del mismo, pues, es incuestionable que el acto de la administración ha de quedar ejecutoriado a fin de constituir el título que, tal como lo señala el artículo 68, numeral 5º del C.C.A., preste mérito ejecutivo para lograr la efectividad de la póliza. Y el señalamiento de que no es menester que tal ejecutoria se presente dentro del término de los dos años dispuestos por el artículo 1.081 del Código de Comercio, sencillamente haría nugatoria la efectividad de accionar, en virtud del fenómeno de la prescripción consagrado en el citado precepto del estatuto mercantil, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, así: “De manera que si el título ejecutivo no se conforma dentro de los 2 años señalados por la norma primeramente citada, (se refiere al art. 1.081 del C. de Co.) no será viable el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de la obligación derivada del contrato de seguro, en razón a que la obligación y el derecho ya se encuentran prescritos...” Como corolario de los argumentos expuestos, para la Sala es evidente que la interpretación cuestionada, se ajusta al marco legal en que se fundamenta, en cuanto prevé que el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación garantizada,

puede ser proferido dentro del término de dos años contados a partir de la ocurrencia del siniestro o del conocimiento del mismo. No obstante, no ocurre lo propio, en cuanto el concepto interpreta que no se requiere que el acto administrativo que declara el incumplimiento quede ejecutoriado dentro del término de dos años mencionado, desconociendo de esta manera, el contenido del artículo 1.081 del Código de Comercio, por lo cual, acogiendo el concepto emitido por la Agencia del Ministerio Público, la Sala declarará la nulidad de la expresión “... ni quedar debidamente ejecutoriado, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro...” utilizada en la interpretación oficial cuestionada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO ARTÍCULO 1.081; C.C.A ARTÍCULO 68 NUMERAL 5º NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia R-087 del 30 de abril de 1991, de la Sala Plena del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Miguel Barreto R.

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 000015 DE 1999 (DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C., septiembre veintiuno (21) del año dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC1-EXP2000-N5796

Actor: FABIO ERNESTO CRUZ RUIZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO La Sala procede a decidir, mediante sentencia de única instancia, el proceso a que ha dado lugar la demanda promovida por el ciudadano y abogado Fabio Ernesto Cruz Ruíz, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener de esta Corporación la declaratoria de nulidad del concepto No. 000015 de 27 de enero de 1999, expedido por el Jefe de la División de Doctrina, Oficina Nacional de Normativa y Doctrina de la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, mediante el cual se absolvió la consulta formulada con el No. 77476 y 76675 del 5 de noviembre de 1998, por la Administradora Local de Aduanas DIAN Buenaventura.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

1.a -. Las pretensiones: El actor las formula así: PRIMERA: Que se declare la nulidad del Concepto Jurídico 000015, con sello del Grupo de Correspondencia No. 005742 de enero 27 de 1999, mediante el cual se fija la TESIS JURIDICA de que el Acto Administrativo con el cual se declara el incumplimiento de una obligación garantizada a través de seguro de cumplimiento, debe expedirse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento, o razonablemente pudo tenerlo, de la existencia del riesgo asegurado.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del Concepto Jurídico 000015, con sello del Grupo de Correspondencia No. 005742 de enero 27 de 1999,

cuando estima procedente aclarar la interpretación del problema jurídico No. 3

del Concepto 312 de diciembre 30 de 1994, expedido por la Subdirección Jurídica de la DIAN: “… en el sentido de que el acto administrativo por el cual se declara el incumplimiento de la obligación y ordena hacer efectiva la garantía, no necesariamente debe ser expedido dentro de la vigencia del contrato de seguro ni quedar debidamente ejecutoriado, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro, toda vez que este término ( dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro) debe tenerse en cuenta es para que dentro de él se expida el acto administrativo que declara el incumplimiento, y evitarse así que proceda la prescripción ordinaria.” TERCERA: Las demás declaraciones que considere pertinentes la Corporación. 1.b. Los hechos. Los hechos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda se sintetizan así: 1º. Mediante el concepto No. 00015 (folios 39, 50, 51 y 52) con radicación No. 5247 de enero 27 de 1999, la División de Doctrina Oficina Nacional de Normativa y Doctrina de la U. E. A. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, atendió consulta mediante la cual se planteó el siguiente problema jurídico: “Dentro de qué término debe dictarse el Acto Administrativo que declara el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena hacer efectiva la póliza, en seguro de cumplimiento? ”. Dicho asunto fue resuelto formulando la tesis según la cual “el acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena hacer efectiva la póliza, en seguro de cumplimiento debe dictarse

dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo, de la existencia del riesgo asegurado.” 2º. En dicho concepto, igualmente, se indicó que en relación con la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros ha de tenerse en cuenta el contenido del artículo 1.081 del Código de Comercio. 3º. Citando como apoyo jurisprudencial los fallos del Consejo de Estado, de 31 de octubre de 1994 ( C.P. Dr. Guillermo Chaín Lizcano), de 30 de abril de 1991 de la Sala Plena, y de 20 de agosto de 1998, que retoma la sentencia de 14 de diciembre de 1.992 (C.P. Dr. Yesid Rojas Serrano), se concluye en el mencionado concepto que el acto administrativo exigido por el C.C.A. debe expedirse dentro de la vigencia de la póliza o dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la Administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo acerca de la existencia del riesgo asegurado, lo anterior con el fin de que no proceda la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio. 4º. En el mismo concepto se advierte que se debe modificar la tesis jurídica emitida por la Entidad para el problema jurídico No. 3 del Concepto 312 de 1.994, en el sentido de que el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación y ordena hacer efectiva la garantía, no necesariamente debe ser expedido dentro de la vigencia del contrato de seguro, ni quedar ejecutoriado dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del

siniestro, pues ese plazo solo sirve para proferir el acto. 5º. La garantía a favor de la Nación - DIAN, debe constituirse con una vigencia igual al término fijado para el cumplimiento de la obligación que se respalda, contado desde el momento de su aprobación; tratándose de garantías bancarias o de compañía de seguros, se constituyen por tres meses más a la vigencia establecida para cada caso. Esos tres meses no han sido considerados en el acto acusado, pues no pueden ser diferentes a los dos años consagrados por el artículo 1081 del Código de Comercio, ya que son posteriores al vencimiento del plazo legal, es decir, a la fecha en que la entidad tuvo o debió tener conocimiento de la ocurrencia del hecho asegurado. 6º. La realización del hecho asegurado se determina como el día último del plazo legal a la última hora en razón del plazo para el cumplimiento de la obligación, es decir, al día siguiente de expirado el plazo legal e iniciado el de 3 meses más. Ese término adicional permite a la entidad con una póliza vigente, determinar si se ha realizado o no el hecho asegurado; si la póliza se expidiera por el término legal y nada más, la realización del hecho asegurado el último día a la última hora del vencimiento del seguro, determinaría que al día siguiente de conocer lo sucedido la Entidad no contara con una póliza vigente. 7º. Mediante el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, la DIAN consagró el deber para el funcionario de declarar el incumplimiento de la obligación al día siguiente de producido el mismo, pero este plazo fue eliminado

mediante Resolución 4324 de 1995, al no fijar un plazo para expedir las copias con destino a la oficina encargada de producir tal declaratoria. En la misma Resolución 1794, se señaló como uno de los requisitos generales de la póliza la vigencia, indicando que se trata de la establecida para cada actividad o régimen aduanero que pretende garantizarse. 8º. Hasta el momento ninguna disposición ha indicado que el término de vigencia de la póliza, en materia aduanera, debe ser el de cumplimiento de la obligación asegurada, incrementado en tres meses más y dos años para declarar el incumplimiento, por lo que no se puede pretender endilgar esa carga adicional a la aseguradora, por vía doctrinaria, pues se desconocen los elementos de la prima, el siniestro y la responsabilidad del asegurador, conforme al Código de Comercio. 9º. La vigencia del contrato de seguro constituye un requisito general previsto en el artículo 1047 del Código de Comercio, por lo que es indispensable precisar las fechas de iniciación y terminación del mismo. Con el acto demandado, la fecha de terminación de la vigencia del seguro desaparece, pues los dos (2) años establecidos por el Código de Comercio para la caducidad de las acciones derivadas de dicho contrato se convierten en plazo para proferir el acto administrativo y, como las decisiones frente a los recursos de vía gubernativa no tienen término para su expedición, se prolonga en años la responsabilidad de la aseguradora. 10º. La entidad demandada hace una injusta interpretación de las sentencias aludidas como sustento del acto acusado, pretendiendo que el

Consejo de Estado ha modificado las normas del Código de Comercio, para concluir que los dos años indicados en el artículo 1081, sirven para que la entidad compruebe la ocurrencia del siniestro y así lo declare ordenando la efectividad de la póliza. 11º. Mediante el acto acusado, la DIAN pretende, de manera doctrinaria, instruir a sus funcionarios para que además del plazo legal, tomen dos años en la declaratoria de incumplimiento y no se sabe cuanto tiempo en la decisión de recursos. 12º. Pretende la entidad demandada que el plazo de dos años señalado en el artículo 1081 del C. de Co. se convierta en plazo para la declaración de incumplimiento , lo cual es tanto como pretender la extensión del seguro y la vigencia de la póliza. 13º. En el acto acusado se asume que la Entidad pueda proferir el Acto Administrativo después de dos años de conocido el hecho, lo que implica quitarle a la aseguradora el derecho a reclamar la caducidad de la respectiva acción por prescripción del derecho y la obligación. 14º. Existen en el Código de Comercio y en la Resolución 1794 de 1993 del Director General de la DIAN, mecanismos suficientes para prorrogar la póliza, con lo cual, se modificarían las condiciones del contrato original extendiendo la vigencia de la misma, o sea, el plazo durante el cual la compañía asume el riesgo. 15º. La prescripción consagrada en el artículo 1.081 del C. de Co. hace referencia al derecho del asegurado o beneficiario, para acceder a la suma pactada. Extender la vigencia de la póliza durante el término en el cual ya corre la

prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, es cobijar la ineficiencia de la administración, romper con el principio de celeridad de la función administrativa, y es la negación del derecho a reclamar la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros. 16º. Finalmente, la acción de cobro exige como título la póliza y el acto administrativo ejecutoriado que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas; por lo tanto, el acto administrativo así indicado no es el nacimiento de la acción de cobro, como lo indica el concepto demandado, sino una parte integrante del título ejecutivo con que se iniciará la acción. c. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación El demandante considera que el acto acusado incurre en violación de las siguientes disposiciones: ( folios 16 a 26 ) 1º. Artículo 29 de la Constitución Política, vulnerado cuando la entidad, para la aplicación de la ley, ordena a sus funcionarios desconocer una de las condiciones generales del contrato de seguro, cual es la vigencia del mismo, conforme se consagra en el artículo 1047, numeral 6º, del C. de Co. Ampliar dicha vigencia es extender la de la póliza, pues si el plazo legal venció y corren los tres (3) meses dispuestos de manera especial para este tipo de garantías, la aseguradora se ve obligada a seguir respondiendo aún a pesar de que la entidad dejó expirar la vigencia total de la póliza sin haber actuado como se lo ordena la ley. En todo caso, la entidad cobra a la aseguradora la cual paga y con base en las contragarantías que ha hecho firmar, cobra al tomador de

la póliza lo que significa que la obligación sigue siendo del importador. Con lo dispuesto en el concepto demandado, la entidad convierte en imprescriptibles las obligaciones de las aseguradoras, pues predica la posibilidad de actuación por fuera de la vigencia de la póliza, sin definir cuando deben desatarse los recursos y, en consecuencia, le quita a la aseguradora el derecho a reclamar la prescripción del derecho y de la obligación. La prima, como elemento esencial del contrato de seguro, se encuentra estrechamente ligada a la vigencia del seguro, de tal manera que al variar ésta varía el precio, el que se entiende que cubre la vigencia señalada en la póliza y los dos años establecidos en el artículo 1081 del Código de Comercio, término este último que no está incluido en la póliza y por el que también se extiende el riesgo, quedando claro que el asegurador puede cobrar la prima correspondiente a ese período; sin embargo, la administración exige la póliza con una vigencia según el régimen amparado y tres (3) meses, nada más. Se trata, entonces, de una póliza especial, pues en su vigencia se han determinado dos plazos: el legal y los tres meses más que se exigen para este tipo de garantías. Ahora bien, que los tres meses no sean suficientes para la entidad a fin de cumplir con su deber, no es razón para tomar el término de prescripción de las acciones como término para declarar el incumplimiento de la obligación, pues entonces, la aseguradora vería frustrado su derecho a reclamar la caducidad de la acción, conforme al artículo 1081 del Código de Comercio.

De otra parte, la reclamación del pago de la suma asegurada no se da con el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación, pues al tenor del artículo 68 numeral 5º. del C.C.A. dicho acto es simplemente parte del título que sirve de base a la acción y no el cobro o la iniciación de la acción de cobro. Lo anterior, con fundamento en el Estatuto Tributario, Libro quinto, Título VIII, artículo 828, numeral 4º, que dispone el mérito ejecutivo de las garantías prestadas a favor de la Nación para afianzar obligaciones tributarias. 2º. El acto acusado viola el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo, que establece el objeto de la función administrativa, por cuanto, desconociendo las normas que regulan el contrato de seguro, señala que en materia de garantías frente a la DIAN, la vigencia no puede ser la del plazo legal otorgado para cada actividad o régimen aduanero, sino que deben ser dos años más; por ende, se desconocen los derechos e intereses de los administrados y se deja de prestar adecuadamente un servicio. 3º. Se vulnera el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, pues el principio de celeridad de la función administrativa no puede cumplirse por cuanto, los tres meses que el legislador otorgó a la Entidad para declarar el incumplimiento de la obligación, se ampliaron a dos años, tomando como parte del contrato, el término señalado por la ley como de prescripción de las acciones derivadas del mismo. 4º. Se viola el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, que

señala el carácter ejecutorio y ejecutivo de los actos administrativos, pues en el presente caso los actos necesarios para su cumplimiento serán los de cobro de la obligación, y si solo se puede actuar cuando estén en firme, es claro, que siempre serán suficientes por fuera del término que señala el Código de Comercio para accionar tratándose de un contrato de seguro. 5º. Se viola el artículo 1036 del Código de Comercio, según el cual el seguro es solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, características que se pierden cuando la entidad demandada olvida que el contrato es bilateral y procede a modificar la fecha de vigencia de la póliza. 6º. Se viola el artículo 1045, numeral 3º, del Código de Comercio, que señala como elemento esencial del contrato de seguro la prima o precio del seguro, elemento que tiene clara incidencia en el riesgo asegurable señalado en el numeral 2º del mismo artículo, de manera que el valor del seguro está determinado por el riesgo en sí y el plazo durante el cual la aseguradora lo asume. Ahora bien, las garantías señaladas en el acto demandado contemplan el plazo legal y tres meses más, vigencia total de la póliza por la cual la aseguradora cobra la prima; es lógico que el siniestro tenga ocurrencia dentro del plazo legal y que la declaratoria de incumplimiento ocurra dentro de los tres meses siguientes a dicho plazo. Así lo explicaba el Concepto Jurídico que se modificó con el acto demandado, señalando sobre el particular que: “Así se explica que la Resolución

1794 de 1.993, en su artículo 2, haya previsto que el término de las garantías bancarias o de compañías de seguros tenga una vigencia de por lo menos tres (3) meses más que el término fijado para el cumplimiento de la obligación que se respalda, para que en esa extensión prudencial de la vigencia del contrato de seguro pueda la administración verificar el cumplimiento y la expedición del correspondiente acto administrativo.” De acuerdo con el mismo Concepto modificado, para hablar de siniestro se debe tener en cuenta que la realización del riesgo asegurado se realizó dentro de la vigencia de la póliza y el acto administrativo con el que se entiende causado proferido por lo menos dentro de la vigencia de esa póliza, para que dentro de los dos años siguientes se puedan desatar los recursos y, si no se logra el pago efectivo, iniciar la acción correspondiente. 7º. El acto acusado viola el artículo 1047, numeral 6,º del Código de Comercio el cual estipula que la vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o modo de determinar unas y otras, constituye una de las condiciones generales del contrato, precepto que con el acto demandado no tendría ninguna aplicación, pues en el mismo se determinó: “Por lo anterior este despacho estima procedente aclarar la interpretación jurídica del problema jurídico No 3 del concepto 312 de 1.994 expedido por la Subdirección Jurídica de la DIAN, en el sentido de que el acto administrativo por el cual se declara el incumplimiento de la obligación y ordena hacer efectiva la garantía, no necesariamente debe ser expedido dentro de la

vigencia del contrato de seguros ni quedar debidamente ejecutoriado, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro, toda vez que este término(dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro) debe tenerse en cuenta es para que dentro de él se expida el acto administrativo que declara el incumplimiento, y evitarse así que proceda la prescripción ordinaria:” De esta manera, al considerar que actuando dentro de los dos años siguientes con la declaración de incumplimiento y sin resolver recursos, interrumpe o suspende la prescripción, el acto resulta totalmente contrario a lo que dispone la ley frente a los contratos de seguro donde el Estado se convierte en una de las partes del mismo, perdiendo todas sus prerrogativas. 8º. Se viola el artículo 1066 del Código de Comercio, conforme al cual es deber del tomador el pago de la prima, es claro que ésta debe cobijar todo el plazo durante el cual se extiende el riesgo o rebajarse por el tiempo no corrido del seguro; por ende, el acto demandado viola dicha disposición pues la extensión del riesgo durante los dos años siguientes al conocimiento de la existencia del siniestro, es una extensión del riesgo asegurado, el plazo legal y tres meses más y, además, se sustrae el derecho de la aseguradora a reclamar la prescripción del derecho y de la obligación. 9º. Se viola el artículo 1081 del Código de Comercio, pues la prescripción corre así la entidad haya o no proferido el acto administrativo, el cual se debe proferir dentro de la vigencia de la póliza, pues dentro de dicho término la entidad ya tiene la posibilidad de pronunciarse y si no lo hace se entiende que

actuó por fuera de la vigencia de la póliza y, entonces, la prescripción no se suspende con dicho acto administrativo, sino con la notificación del mandamiento de pago. Así, la entidad al tomar los dos años de la prescripción como el término para proferir el acto y desatar recursos, corta dicha prescripción variando así los términos señalados en la norma, cuando la misma disposición establece que dichos términos no pueden ser modificados por las partes. 10º. Se vulnera el artículo 2º. de la Resolución No. 1794 de 1993, proferida por el Director General de la DIAN, “por la cual se establecen los plazos, modalidades y condiciones en que deben otorgarse las garantías que respalden las obligaciones aduaneras”, precepto que dispone: “Vigencia. Las garantías se constituirán con una vigencia igual al término fijado para el cumplimiento de la obligación que se respalda, contado desde el momento de su aprobación o de la vigencia del contrato. Cuando se trate de la constitución de garantías bancarias o de compañías de seguros se constituirán por tres (3) meses más, a la vigencia establecida para cada caso en la presente resolución.” Concluye que, como la vigencia del contrato de seguro sólo opera en el término fijado para el cumplimiento de la obligación que se respalda y tres (3) meses más, es claro que los actos que declaran la causación del siniestro, tienen que estar sometidos a esta vigencia. 11º. Se viola el artículo 4º de la Resolución 1794 de 1993, que establece los requisitos generales del contrato y que ratifica lo ya dispuesto en el

artículo 2º. de la misma , expuesto anteriormente. 12º. Se viola el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, modificado por el artículo 1º. y 2º. de la Resolución 4324 de 1995, según el cual la División respectiva dentro de los 15 días siguientes al recibo de las copias de la póliza y demás documentos, deberá declarar mediante Resolución, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas, providencia que, además, deberá ordenar la efectividad de la garantía y determinar la obligación de pagar la suma líquida de dinero con que ella se afecta. Dicho término en el Concepto demandado fue convertido en dos años. 13º. Se viola el artículo 109 del Decreto 1909 de 1992 que faculta a la Dirección de Aduanas Nacionales para establecer los plazos, modalidades y demás condiciones para la constitución de garantías. La norma resulta vulnerada por cuanto el Concepto no atiende al acto mediante el cual la entidad fijó la vigencia de las pólizas 14º. Se viola el artículo 92 del decreto 1909 de 1992, el cual establece que para el cobro de las garantías constituidas a favor de la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se seguirá el proceso de cobro coactivo consagrado en el Estatuto Tributario; la norma no establece que se deba seguir un procedimiento especial para el cobro donde la conformación del título ejecutivo sea la apertura del cobro y la Resolución que declara el incumplimiento de la obligación amparada por la póliza sea la forma de iniciarlo, pues se inicia es con el mandamiento de pago.

15º. El acto acusado viola los artículos 823 a 843 del Estatuto Tributario, que consagran el cobro coactivo, y señalan que el funcionario competente para exigir el cobro coactivo es el encargado de producir el mandamiento de pago, constituyéndose en el primer paso de la Administración en relación con el cobro. De igual forma, el artículo 828.4 que dispone que prestan mérito ejecutivo las garantías a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento, y el artícul