CE-SEC1-EXP2000-N5818-2000

CONTRALORES - Faltas absolutas y temporales / FALTAS ABSOLUTAS Y TEMPORALES DE LOS CONTRALORES DEPARTAMENTALES - Competencia residual para su regulación a las Asambleas Departamentales / CONTRALORES - Las faltas absolutas se preveen de acuerdo con la ley / ORDENANZA 17 DE 1998 - Confirma suspensión por flagrante violación de la Constitución y de la ley / ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES - Sólo pueden regular las faltas temporales del Gobernador La Asamblea Departamental del Cesar dispuso que el Contralor General Auxiliar del Departamento suplirá las faltas previstas en el artículo 69 de la ley 42 de 1993 del Contralor General del Departamento, hasta el término del período constitucional correspondiente. Es decir, mediante el acto acusado se desarrolló el artículo 69 de la ley 42 de 1993 que establece: “Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales regularán por medio de ordenanzas o acuerdos la forma de proveer las ausencias definitivas y temporales de los contralores de las entidades territoriales”. Cuando la ley 42 de 1993 otorga, en el artículo 69, competencia a las Asambleas Departamentales para regular, por medio de Ordenanzas, la forma de proveer las faltas absolutas y temporales de los Contralores Departamentales, obviamente está confiriendo una facultad para regular aspectos que no hayan sido definidos por la Constitución ni la ley; es decir, corresponde, en primer lugar, buscar en los textos constitucionales y legales los preceptos que regulen la forma de proveer faltas absolutas y temporales de los Contralores Departamentales y, sólo ante vacíos en

esta materia, podrán entrar a hacer regulaciones que atañen al ámbito de su respectiva entidad territorial. Lo anterior, por cuanto no podía el legislador entregar a las Asambleas Departamentales, la atribución de regular, de manera general, tal temática con total falta de integración nacional del tema por el desarrollo diferente que se imprima respecto a cada departamento y, menos, cuando el artículo 5°, inciso 2°, de la ley 330 de 1996, norma posterior a la que indica el recurrente, establece que las faltas absolutas se deberán llenar de acuerdo con lo previsto en la ley, (artículo 69 ley 42 de 1993 y artículo 5 ley 330 de 1996) no con la regulación que cada Asamblea Departamental disponga sobre tal materia en lo que concierne a su entidad territorial. Como la Ordenanza 017 no hizo distinción entre faltas absolutas y faltas temporales, para precisar que al Contralor Auxiliar le correspondía llenar las faltas temporales del Contralor del Departamento, sino que, por el contrario, generalizó el reemplazo por parte del Contralor Auxiliar frente a cualquiera de ellas y “hasta la finalización del período constitucional correspondiente”, desconoció, y de manera flagrante, los mandatos constitucionales y legales, a los que se remite el inciso 2° del artículo 5° de la ley 330 de 1996, en cuanto a la provisión del cargo de Contralor Departamental en los eventos de faltas absolutas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO Santa Fe de Bogotá, mayo once (11) del año dos mil

Radicación número: 5818

Actor: VILMA BEATRIZ ROSADO MEJÍA Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el tercero interviniente – impugnante -, respecto del auto que con fecha agosto 24 del año anterior, profirió el Tribunal Administrativo del Cesar, decretando la suspensión provisional de la Ordenanza 017 de julio 16 de 1998, expedida por la Asamblea Departamental del Cesar, “ Por medio de la cual se regula lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 42 de 1993” AUTO RECURRIDO Mediante el auto recurrido, el a quo decretó la suspensión provisional solicitada, con fundamento en los siguientes razonamientos: 1°. Se citaron como violadas con la expedición de la Ordenanza 017 de julio 16 de 1998, los artículos 272 de la Constitución Política, 4° y 5° de la ley 330 de 1996 y el artículo 80 del Decreto ley 1222 de 1986. 2°. Citando las consideraciones adoptadas por el mismo Tribunal de primera instancia en otro proceso en donde aparece demandado el mismo acto administrativo, se alude a que el artículo 272 de la Constitución Política regula el control fiscal en las entidades territoriales, indicándose que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas.

En el inciso 3° de la norma citada, se indica que corresponde a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales, organizar las respectivas contralorías, concebidas como entidades de carácter técnico

dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y en el 4° se prevé la manera de elegir al contralor, radicándose en cabeza de la Asamblea Departamental el trámite allí previsto. 3°. Mediante la ley 330 de 1996, se desarrolló el artículo 308 de la Constitución Política, determinando con claridad todo lo concerniente a competencia, naturaleza, estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales y sobre la elección, período, reelección y calidades, régimen de inhabilidades, salario y posesión del Contralor Departamental. 4°. De las anteriores normas se desprende que el Contralor Departamental debe ser elegido por las Asambleas Departamentales de ternas integradas por dos candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito y uno por el correspondiente Tribunal Administrativo. Con relación a las faltas absolutas y temporales de los Contralores Departamentales, el legislador plasmó la forma de suplir tales faltas en el artículo 5°, inciso 2°, de la ley 330 de 1996, de la siguiente manera: “ las faltas temporales serán llenadas por el subcontralor o el contralor auxiliar y a falta de éstos por el funcionario de mayor jerarquía de la contraloría departamental. Las faltas absolutas serán llenadas de acuerdo con lo previsto en la Constitución y en la ley.” Por voluntad del legislador, ante una falta temporal, como la licencia, vacaciones, suspensión, comisión, ejercicio de otro empleo por encargo, se debe suplir esa falta del titular con el funcionario de mayor jerarquía en la Contraloría. Ante faltas absolutas causadas por muerte o renuncia, se suple “de conformidad

con la Constitución y la ley” 5°. Interpretando en armonía las normas citadas y utilizando las expresiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las faltas absolutas deben suplirse “mediante nueva elección, de terna que le sea presentada previa organización de concurso de méritos por los tribunales superior y administrativo”; por lo tanto, el trámite a seguir cuando se presenta una falta absoluta del Contralor Departamental es el señalado en el artículo 272 de la Constitución Política y en los artículos 4° y 5° de la ley 330 de 1996,porque así lo entendió la Sala de Consulta al considerar que: “ el subcontralor o el contralor auxiliar solamente pueden llenar las faltas temporales del contralor del departamento u ocupar transitoriamente el cargo en el interregno entre la aceptación de la renuncia del titular o la ocurrencia de una causal de falta absoluta y la nueva elección” “ la facultad que le otorga el artículo 69 de la ley 42 de 1993 a las asambleas departamentales para regular, por medio de Ordenanza, la forma de proveer las ausencias definitivas y temporales de los contralores departamentales, es una facultad excepcional, que sólo tiene operancia cuando se está en presencia de “la proximidad del vencimiento del período”. 6°. Cuando la Asamblea Departamental del Cesar expidió la Ordenanza 017 de julio 16 de 1998, a través de la cual regula lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 42 de 1993 ordenando que el Contralor Auxiliar del Departamento suplirá

las faltas previstas en el artículo 69 de la ley 42 de 1993, hasta el vencimiento del período constitucional correspondiente, violó flagrantemente el artículo 272, inciso 4°, de la Constitución Política y los artículos 4°, inciso 1°, y 5°, inciso 2°, de la ley 330 de 1996, infracción que se aprecia por el mero cotejo que se hace entre el acto acusado y las normas citadas. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El impugnante, Quelvis Antonio Jiménez Martínez, apeló la decisión de suspender los efectos de la Ordenanza demanda, con los siguientes argumentos: 1°. En el acápite de la demanda el accionante se limita a citar las normas violadas sin ninguna sustentación y es el Magistrado Ponente quien de manera oficiosa hace tal estimación, haciendo conjeturas y deducciones jurídicas que deben hacer parte de la sentencia para evitar un prejuzgamiento. Luego, no son de bulto las transgresiones, pues fue necesario que se hiciera un trabajo mental con elucubraciones jurídicas que implican esfuerzo. 2°. Para la solicitud de suspensión provisional el accionante no sustentó el concepto de violación, ni hay confrontación de los textos de menor rango respecto de las normas superiores, sino que en forma genérica se limita a remitirse a lo expuesto en el cuerpo de la demanda, en su concepto de normas violadas y el concepto de su violación. 3°. En relación con el tema, amerita un estudio de fondo que de por sí se excluye de la suspensión provisional. Aún, en gracia de discusión, aceptando que

sí se presentó debidamente sustentada la solicitud de suspensión provisional, deberá analizarse la contradicción, real o aparente, entre el inciso 2° del artículo 4° de la ley 330 de 1996, con el inciso 2° del artículo 5° de la misma ley, cuando el primero dispone que la elección de contralor debe producirse dentro de los diez primeros días del mes correspondiente al primer año de sesiones. O si lo que dispone la segunda norma da a entender que las faltas absolutas serán llenadas de acuerdo con lo previsto en la Constitución y la ley. Surge, entonces como interrogante si el inciso 1° del artículo 4° se refiere a faltas absolutas de los contralores en el evento en que esté transcurriendo el período. Si fuere así, por qué se establece que dicha elección se llevará a cabo dentro de los diez primeros días del mes correspondiente al primer año de sesiones? Cuando el inciso 2° del artículo 5° se refiere a que las faltas absolutas serán llenadas de acuerdo con lo previsto en la Constitución y la ley, se está remitiendo en ratificación del artículo 69 de la ley 42 de 1993 que establece que las Asambleas Departamentales regularán, por medio de Ordenanzas, la forma de proveer las ausencias definitivas y temporales de los Contralores? 4°. De otro lado, la Ordenanza suspendida establece que el Contralor Auxiliar suplirá las faltas( sin decir de qué tipo) del Contralor Departamental acorde con lo previsto en el artículo 69 de la ley 42 de 1993, hasta el término del período constitucional correspondiente; como por parte alguna se dice que se trata de faltas absolutas, no era procedente hacer comparaciones de texto en

forma oficiosa, cuando el mismo no conllevan a violación de bulto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante la Ordenanza demandada, la Asamblea Departamental del Cesar dispuso que el Contralor General Auxiliar del Departamento suplirá las faltas previstas en el artículo 69 de la ley 42 de 1993 del Contralor General del Departamento, hasta el término del período constitucional correspondiente. Es decir, mediante el acto acusado se desarrolló el artículo 69 de la ley 42 de 1993 que establece : “Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales regularán por medio de ordenanzas o acuerdos la forma de proveer las ausencias definitivas y temporales de los contralores de las entidades territoriales”. Bajo el anterior parámetro habrá de analizarse el acto demandado, pues cuando la ley 42 de 1993 otorga, en el artículo 69, competencia a las Asambleas Departamentales para regular, por medio de Ordenanzas, la forma de proveer las faltas absolutas y temporales de los Contralores Departamentales, obviamente está confiriendo una facultad para regular aspectos que no hayan sido definidos por la Constitución ni la ley; es decir, corresponde, en primer lugar, buscar en los textos constitucionales y legales los preceptos que regulen la forma de proveer faltas absolutas y temporales de los Contralores Departamentales y, sólo ante vacíos en esta materia, podrán entrar a hacer regulaciones que atañen al ámbito de su respectiva entidad territorial. Lo anterior, por cuanto no podía el legislador entregar a las Corporaciones Administrativas de nivel departamental, como lo son las Asambleas Departamentales, la atribución de regular, de manera general, tal temática con

total falta de integración nacional del tema por el desarrollo diferente que se imprima respecto a cada departamento y, menos, cuando el artículo 5°, inciso 2°, de la ley 330 de 1996, norma posterior a la que indica el recurrente, establece que las faltas absolutas se deberán llenar de acuerdo con lo previsto en la ley, (artículo 69 ley 42 de 1993 y artículo 5 ley 330 de 1996) no con la regulación que cada Asamblea Departamental disponga sobre tal materia en lo que concierne a su entidad territorial. Así las cosas, como la Ordenanza 017 no hizo distinción entre faltas absolutas y faltas temporales del Contralor Departamental del Cesar, para precisar que al Contralor Auxiliar le correspondía llenar las faltas temporales del Contralor del Departamento, sino que, por el contrario, generalizó el reemplazo por parte del Contralor Auxiliar frente a cualquiera de ellas y “ hasta la finalización del período constitucional correspondiente”, desconoció, y de manera flagrante, los mandatos constitucionales y legales, a los que se remite el inciso 2° del artículo 5° de la ley 330 de 1996, en cuanto a la provisión del cargo de Contralor Departamental en los eventos de faltas absolutas. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE CONFÍRMASE el auto apelado. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha once de mayo del año 2.000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA