CE-SEC1-EXP2000-N5856-2000

DECOMISO DE MERCANCÍAS - Omisión de serial / SERIAL - No es determinante en productos de bajo consumo o escasa importación Es necesario tener en cuenta las circunstancias particulares del caso, pues la no inclusión de uno de los elementos de la descripción, como es el número del serial, jugará un papel diferente, según se trate de artículos de gran consumo o de artículos que no lo son. No es igual, a manera de ejemplo, el papel del número de serial en artículos electrodomésticos como televisores, licuadoras, etc., que en artículos como el del caso sub análisis, los cuales no son de frecuente, ni de masiva importación. En estos eventos, el número de serial como elemento individualizador de la mercancía es de menor importancia que en el caso de los artículos de gran consumo y de masiva importación. En el asunto sub examine, la declaración de importación, en el punto relacionado con la descripción de la mercancía, ha debido ser examinada en conjunto con los otros documentos de la importación, para efectos de una decisión ajustada a la ley, lo que la entidad demandada no hizo, pues se aplicó automáticamente el criterio de que la falta del número de serial equivalía a falta de descripción de la mercancía, incurriéndose de esa manera en un error en la aplicación de la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto del dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC1-EXP2000-N5856

Actor: GIVALGO LTDA

Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de mayo de 1999, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. La demanda La sociedad GIVALGO LTDA. demandó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y el trámite del proceso ordinario, con el objeto de que accediera a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones - Que se declare la nulidad de la Resolución Núm. 0879 de septiembre 26 de 1996, del Jefe de la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduana Especial de Buenaventura, por medio de la cual se ordenó decomisar a favor de la Nación una mercancía importada por la sociedad GIVALGO LTDA.; - Que se declare la nulidad de la Resolución Núm. 01196 de diciembre 13 de 1996, del Administrador de Impuestos y Aduana Especial de Buenaventura, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución 0879 de 1996, y - Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se ordene dar curso a la Declaración de Importación Núm. 06366544058150 - 9 de abril 12 de 1996 y el pago a la sociedad actora del

daño emergente y del lucro cesante sobre los pagos que se hayan ocasionado, desde el momento en que se ordenó negar el levante de la mercancía, tales como pólizas de cumplimiento, honorarios profesionales, etc.

I. 1. 2. Hechos Las anteriores pretensiones están fundamentadas en los siguientes hechos: La sociedad GIVALGO LTDA. importó una máquina para recauchutar o moldear neumáticos 372, marca Bandag, ref. 01244031, la cual llegó al territorio colombiano con el Conocimiento de Embarque Núm. C 0002 de marzo 24 de 1996 y la Factura Comercial Núm. 04100740 de marzo 19 de 1996.

Presentada la declaración de importación ante la entidad bancaria para el pago de los derechos de importación y remitida dicha documentación a la DIAN para su inserción en el sistema, se practicó la inspección física a la mercancía, observándose que en la mencionada declaración no se había colocado el serial, por lo cual la máquina fue aprehendida, operaciones éstas que se concretaron en el Acta de Inspección Núm. 3437 de abril 17 de 1996 y en el Acta de Aprehensión Núm. 34, de la misma fecha, con fundamento en la Resolución Núm. 362 de 1996 y el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. Decomisada la máquina en cuestión, contra la resolución que ordenó el decomiso se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue desatado desfavorablemente.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación

Se estiman violadas las siguientes normas: - Arts. 2, 4, 23, 29, 58, 83, 228 y 363 de la Constitución Política; - Arts. 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27 y 35 del C.C.A., y - Arts. 31, 32, 59 y 72 del Decreto Ley 1909 de 1992. La DIAN de Buenaventura manifestó que la mercancía no fue descrita por no haberse colocado el número del serial de la máquina, así se manifiesta en el Acta de Aprehensión y en los actos impugnados. El artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 es un tipo de norma en blanco que tiene su soporte jurídico en el arancel de aduanas, pues es allí donde se encuentran descritas las mercancías en el mundo arancelario y se entra a establecer si se están lesionando o no los intereses del Estado. La Resolución 362 de 1996 es un instrumento sobre la forma cómo debe llenarse la Declaración, mas no una norma para sancionar, como se desprende de los artículos 1 a 4 de la citada resolución así como de la Resolución 371 de 1992. De otra parte, el Estado no fue lesionado con la falta de colocación del número del serial en la declaración de importación, más cuando existen otros elementos que permiten identificar los bienes objeto de importación, como son la marca, la referencia, los modelos, etc. No obstante lo anterior, es un aspecto formal que es subsanable en cualquier tiempo, antes de haberse ordenado el levante de la mercancía o de estar en firme la declaración. De allí que sea

aplicable el artículo 27 del C.C.A., que impone a las autoridades la obligación de colaborar con quien tiene el deber de presentar solicitudes o declaraciones tributarias o de otra clase, en concordancia con los artículos 5, 11, 12, 13, 14 y 15 ibídem, más cuando el importador presentó la factura comercial, su lista de empaque, su registro de importación y su B/L. En esas circunstancias, la no colocación del número del serial de la máquina es un requisito formal, subsanable de acuerdo con las normas precitadas del C. C. A. Los actos acusados incurren en error de hecho y en error de derecho al aplicar al asunto sub judice el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. Error de hecho, por cuanto los actos acusados no tienen en cuenta los documentos presentados, tales como factura comercial, registro de importación y conocimiento de embarque. La declaración de importación se hace con base en los documentos enviados por el exportador, lo cual demuestra la buena fe del importador en este caso, al declarar lo que aparece en tales documentos y, así mismo, haber cancelado los impuestos de acuerdo con la posición aduanera de la mercancía. Tampoco se tuvo en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se sucedieron los hechos, pues las mercancías se encontraban dentro del proceso de levante, de manera que no se tipificó conducta alguna, el levante de la mercancía se estaba realizando con documentos idóneos y las circunstancias que son motivo de controversia se realizaron dentro del procedimiento del levante. El error de derecho se presenta cuando se da el mismo tratamiento

al importador y al contrabandista, violándose así los principios de equidad, justicia, proporcionalidad y economía, que son de rango constitucional, recogidos por los artículos 63, 64, 65 y 66 del Decreto 1909. Crear infracciones administrativas por el sólo hecho de no haber colocado el número del serial de la máquina en el asunto sub judice, al considerarla como mercancía no declarada, crea una falsa motivación del acto administrativo, toda vez que esa conducta no está tipificada como infracción dentro de la legislación aduanera. Así mismo, los actos acusados desconocen los principios orientadores del artículo 2º de la Ley 7ª de 1991 y, por ende, los tratados o convenios internacionales en materia de documentos, tales como conocimiento de embarque, facturas comerciales, listas de empaques, cartas de créditos, etc., así como el principio de la buena fe. Para sustentar su argumentación, cita providencias de la Corporación y conceptos de la DIAN. Agrega que los actos acusados violan, así mismo, los siguientes artículos de la Constitución Política: 2, en cuanto las autoridades no cumplieron con el deber de proteger los bienes del importador, al persistir en una interpretación errada de las normas; 4, al primar la interpretación de los funcionarios sobre los principios constitucionales y legales, dejando la Constitución de ser norma de normas; 23, al desconocerse el régimen del derecho de petición consagrado en el C. C. A., so pretexto de señalar la existencia de un régimen especial; 29, al no aplicarse supletivamente las normas del C.C.A., esto es, el

artículo 27 en concordancia con los artículos 11,12, 13, 14 y 15; 83, sobre el principio de la buena fe; 228, sobre prevalencia del derecho sustancial; 363, sobre los principios del sistema tributario de equidad, eficiencia y progresividad. Finaliza el concepto de violación con la solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, por cuanto la conducta del actor no está tipificada, en forma inequívoca, dentro del campo de aplicación de dicha norma sino que ello se ha hecho por vía de interpretación analógica, al colocar al actor “… dentro de las mismas igualdades jurídicas …” que las del contrabandista arrepentido, que entrega la mercancía para ser legalizada.

I. 2. La sentencia recurrida Para acceder a las pretensiones de la demanda, el tribunal a quo razonó así: Según la documentación correspondiente a la operación de la mercancía decomisada, a pesar de que en la declaración de importación se omitió el número de serial, ella aparece descrita con sus demás características técnicas, permitiendo en esa forma la individualización de la misma.

En apoyo de la decisión, cita la sentencia de 24 de septiembre de 1998 de la Sección Primera de la Corporación, con ponencia del Magistrado JUAN A. POLO, en donde se dijo que en cada caso particular deben atenderse las circunstancias peculiares de que se trate, para concluir que en el asunto sub examine existían datos suficientes para tener por descrita la mercancía. Concluye el tribunal que en el caso sometido a su decisión, el número del serial no es el único elemento que identifica a la mercancía importada,

pues existen otras características descritas en los respectivos documentos obrantes en el expediente que permiten su individualización y que coinciden con la inspección física, desvirtuándose así la infracción administrativa y prosperando, en consecuencia, las pretensiones de nulidad solicitadas en la demanda. No se impone condena a la entidad demandada por concepto de daño emergente y lucro cesante porque en el curso del proceso no se hizo una cuantificación de los mismos. II.- EL RECURSO DE APELACION La parte demandada interpuso el recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional y de ella responde, entre otros, el importador o propietario. El administrado no puede alegar en su defensa sus propios errores y es necesario que éste se disponga a cumplir fiel, correcta y sinceramente sus obligaciones legales En el asunto sub examine, la DIAN demostró que la actora transgredió las normas aduaneras al no cumplir en la importación de la máquina para el manejo del caucho, posición arancelaria 84.77.51.00.00, con la declaración del número de serie, pues se trata de bienes sujetos a formalidades especiales, cuya estadía en el país es definitiva y necesitan distinguirse de mercancías del mismo género. De otra parte, la Resolución Núm. 362 de 1996, artículo 1º, del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, exige en el diligenciamiento de la casilla correspondiente a la descripción de mercancías, la identificación de “…los elementos que las caracterizan, indicando cuando sea del caso según la

mercancía de que se trate, marcas, números, series o cualquier otra especificación que las tipifiquen y singularicen…”. Y, de acuerdo con el artículo 2º ibídem, en el diligenciamiento de las declaraciones de importación de mercancías que se clasifiquen en las partidas 84.76 a 84.79 se debe incluir el número de serie, y entre ellas está comprendida la posición 84.77, que corresponde a la mercancía importada y declarada por la sociedad actora, por lo que no cabe duda de la violación del régimen aduanero. Además, de acuerdo con el parágrafo de esa norma, cuando la mercancía no contenga el número de serie que la identifique por razones técnicas de fabricación, tal circunstancia deberá ser certificada por el fabricante o proveedor en la misma factura comercial o en cualquier otro documento expedido por alguno de éstos. III.- ALEGATOS DE LAS PARTES Durante la etapa procesal para alegar de conclusión, se hizo presente únicamente el representante judicial de la DIAN, quien considera que la sentencia de 21 de septiembre de 1998 (Expediente Núm. 5079), que invoca el tribunal a quo, le da razón a la demandada, pues no se trata de una falla mecanográfica o de un simple error de transcripción sino de una omisión en la descripción de una máquina que, por sus características generales, sólo admite para su descripción el número de la serie para poder distinguirla de las demás máquinas que se importen y tal circunstancia es única. De allí que en materia aduanera no proceden los planteamientos casuísticos, toda vez que cada situación es diferente.

Otro aspecto relevante en el proceso es el atinente a la existencia de un tercero interesado, como ocurre con el Banco de Occidente, pues al otorgar la garantía para que la actora pudiera retirar la mercancía, entra a formar parte del litisconsorcio. En tal caso, por lo menos, debió citársele al debate porque la relación procesal debe extenderse a todos los interesados. IV.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub examine, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

IV. 1. El caso Mediante los actos impugnados la entidad demandada decomisó una máquina para recauchutar o moldear neumáticos 372, marca Bandag, referencia 01244031, serial 96902, con un valor de $3’974.139.oo, posición arancelaria 84.77.51.00.00. Realizada la inspección se encontró que en la descripción de dicha mercancía se había omitido el número del serial, razón por la cual fue decomisada, pues el importador había incurrido en la falta prevista en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, y al no legalizar dicha mercancía conforme a los artículos 57 y 82 del Decreto 1909, dio lugar a la aplicación del artículo 80 ibídem. No se trata en este caso, según la entidad, de error mecanográfico en el número del motor de un vehículo, puesto que se presentó omisión de serie, que no es lo mismo que referirse a error, sobretodo si ese número es de relevante importancia porque distingue e individualiza la

máquina de recauchutar de otras máquinas similares.

IV. 2. La excepción de inconstitucionalidad La parte actora solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al artículo 72 del Decreto 1902 de 1992. La Sala observa que al sustentar dicha solicitud no se invoca contradicción de dicha norma con la Constitución Política sino una indebida interpretación de parte de la entidad demandada, lo cual no constituye fundamento para invocar la predicha excepción, sino un simple vicio de presunto error de derecho que afecta la validez del acto.

En consecuencia, la excepción no prospera.

IV. 3. El tercero interesado Considera la entidad demandada que ha debido citarse al proceso a la sociedad que otorgó las pólizas de cumplimiento, pero la Sala observa que en el texto de los actos acusados no aparece que se haya garantizado de parte de la actora el cumplimiento de la obligación aduanera con pólizas de tal naturaleza. En consecuencia, el llamamiento solicitado no era procedente.

IV. 4 . La omisión de descripción de la mercancía Dice el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 lo siguiente : “Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración. “Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional,

o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana. “En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso 1º del artículo 3º del citado Decreto equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”. De acuerdo con la parte motiva de los actos acusados se está en presencia en el asunto sub judice de mercancía no declarada por haberse omitido su descripción, pues a la máquina importada le faltaba el número del serial, el cual, según la entidad demandada, es de “… relevante importancia, pues la distingue e individualiza de otras máquinas”. La Declaración de Importación dice en el aparte correspondiente a la descripción de mercancías: “Máquina para recauchutar o moldear neumáticos 372, marca: BANDAG, Ref.: 0124031”. El Manifiesto de aduanas es el Núm. 35600333, de 3 de abril de 1996, el exportador es BANDAG INCORPORATED, de IOWA, Estados Unidos. La Sala observa que el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 considera que la mercancía no fue declarada cuando “… se haya omitido la descripción de la mercancía …”, no cuando falta alguno de los elementos de esa descripción, a menos que dicha carencia sea determinante en la individualización

de la mercancía. Para este efecto, es necesario tener en cuenta las circunstancias particulares del caso, pues la no inclusión de uno de los elementos de la descripción, como es el número del serial, jugará un papel diferente, según se trate de artículos de gran consumo o de artículos que no lo son. No es igual, a manera de ejemplo, el papel del número de serial en artículos electrodomésticos como televisores, licuadoras, etc., que en artículos como el del caso sub análisis, los cuales no son de frecuente, ni de masiva importación. En estos eventos, el número de serial como elemento individualizador de la mercancía es de menor importancia que en el caso de los artículos de gran consumo y de masiva importación. En el asunto sub examine, la declaración de importación, en el punto relacionado con la descripción de la mercancía, ha debido ser examinada en conjunto con los otros documentos de la importación, para efectos de una decisión ajustada a la ley, lo que la entidad demandada no hizo, pues se aplicó automáticamente el criterio de que la falta del número de serial equivalía a falta de descripción de la mercancía, incurriéndose de esa manera en un error en la aplicación de la ley. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo apelado, como en efecto, lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFIRMASE la sentencia recurrida. Segundo.- Se reconoce al abogado Antonio Granados Cardona como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 11 de este cuaderno. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 17 de agosto del 2000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL SANTIAGO URUETA

AYOLA