CE-SEC1-EXP2000-N5886-2000

INFRACCION AL REGIMEN CAMBIARIO / REGIMEN CAMBIARIO - Aplicación del decreto 447 de 1967 hasta el 17 de enero de 1991 para los hechos ocurridos durante su vigencia / REGIMEN CAMBIARIO Y DE COMERCIO EXTERIOR - Régimen general para empresas y servicios, y especial para empresas del sector petrolero / MATRIZ - Transferencia de utilidades La Sala considera que el régimen jurídico aplicable al asunto sub examine estaba previsto en el capítulo VIII, no en el capítulo IX, del Decreto 444 de 1967, pues se trata de una empresa de servicios que ejecutó unos actos bajo la vigencia de ese decreto. En efecto, los hechos que se imputan a la recurrente tuvieron ocurrencia entre el 15 de febrero de 1988 y 31 de marzo de 1990, período en el cual se enviaron cheques por la suma de US $5’712.276.73, equivalente a $1.935’090.395.24, habiéndose transferido utilidades a la casa matriz por la suma de $396’653.493.oo. El Decreto 444 de marzo 22 de 1967 tuvo vigencia hasta el 17 de enero de 1991, fecha en la cual fue promulgada la Ley 9ª, modificada luego por la Ley 31 de 1992. Ese decreto, expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 6ª de 1967, estableció el régimen de cambios internacionales y de comercio exterior y, en lo que concierne a las empresas del sector petrolero, un régimen especial para éstas, previsto en el capítulo IX, y un régimen general contemplado en el capítulo VIII, para las compañías de servicios.

En efecto, el capítulo VIII del Decreto 444 de 1967 versa sobre el régimen de capitales y su artículo 105 reza: “Las normas de este capítulo se aplicarán a las inversiones de capital extranjero en Colombia, a los créditos en moneda extranjera otorgados en favor de personas naturales o jurídicas residentes en el país y a las inversiones o préstamos que estas últimas hagan o concedan en favor de personas naturales o jurídicas del exterior”. Y el capítulo IX ibídem trata del régimen cambiario y de comercio exterior de petróleo y minería. REEMBOLSO DE CAPITALES - Sujeción al régimen general de inversiones extranjeras / REGIMEN DE INVERSIONES EXTRANJERAS - Obligatoriedad del registro en la Oficina de Cambios de Remesas de utilidades y reembolso de capitales / PAGOS DE SERVICIOS DE MATRIZ A MATRIZ - Infracción cambiaria por no registro de remesas La lectura atenta de las dos normas citadas ( art. 153 y 159 del Decreto 444 de 1967) indica que cuando el legislador extraordinario quiso que se aplicaran las normas del régimen especial previsto en el capítulo IX a las empresas de servicios, así lo dijo expresamente, tal como lo demuestra el inciso tercero del artículo 153, respecto de las importaciones de bienes de capital, materiales y repuestos, lo que no sucede con los reembolsos de capitales y las transferencias de utilidades correspondientes a inversiones en “distribución y servicios técnicos inherentes a la industria del petróleo”, que, por expreso mandato del inciso tercero del artículo 159 ibídem, están sometidos al régimen jurídico general de

inversiones extranjeras. Ese régimen prevé, de acuerdo con el artículo 113 del Decreto 444 de 1967, que se registrará en la Oficina de Cambios, entre otros, el movimiento de remesas de utilidades y reembolso de capitales, en el artículo 115 ibídem, en donde se establece que para la remisión al exterior de utilidades se requiere del registro de la inversión en la Oficina de Cambios, así como también en el artículo 151 ibídem, cuyo inciso 3º, prescribe que “Los proyectos de inversión en refinación, transporte y distribución de hidrocarburos, que impliquen la importación de capital extranjero o puedan dar lugar a posterior demanda de divisas para la transferencia de utilidades o el reembolso del principal, requieren la aprobación del Departamento Administrativo de Planeación …”. Esas normas fueron desconocidas por la actora, cuando los servicios que prestaba en el país, fueron pagados en dólares por la casa matriz de los usuarios de sus servicios a su casa matriz en Estados Unidos, con violación de la legislación cambiaria que la obligaba a utilizar un procedimiento administrativo, a través del cual el Estado ejercía su control en la materia. La actividad generadora de divisas tenía lugar en el territorio colombiano, de manera que su contraprestación en dinero debía ocurrir, igualmente, en el territorio nacional, respecto de lo cual serían aplicables las normas rectoras del control de cambios, pues la aceptación del procedimiento utilizado por la actora implicaría que dichas normas podrían no tener nunca aplicación, convirtiéndose en un problema entre casas matrices, domiciliadas en el exterior, con grave detrimento económico para el país y desconocimiento, por

no aplicación, del régimen jurídico en materia de cambios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre del dos mil (2000) Radicación número: 5886

Actor: G & H MANAGEMENT COMPANY Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia de 16 de julio de 1999 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual no se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el trámite del proceso ordinario, la sociedad G & H MANAGEMENT COMPANY (antes GEOSOURCE) EN LIQUIDACION, por conducto de apoderado, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, con el objeto de que accediera a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones - Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 0305 de 17 de marzo de 1995, del Jefe de la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN, por medio de la cual se impuso una multa por valor de cuatrocientos sesenta y seis millones trescientos cuarenta y ocho mil setecientos setenta y ocho pesos moneda legal ($ 466.348.778.oo);

• Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 2860 de 14 de mayo de 1997, de la Jefe de la División de Análisis, Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución anterior, confirmándola en todas sus partes, y - Que, a título de restablecimiento del derecho, declare que la actora no incurrió en violación alguna de la ley y, en consecuencia, no está obligada a cancelar las multas impuestas a través de los citados actos administrativos.

I. 1. 2. Hechos Las anteriores pretensiones están fundamentadas en los siguientes hechos: El 7 de abril de 1993 el Superintendente de Control de Cambios formuló cargos contra G & H por supuesta infracción al régimen cambiario establecido en el Decreto Ley 444 de 1967, artículos 4, 10, 246 y 249, pues, como empresa dedicada a prestar servicios en la industria de hidrocarburos y sometida al régimen cambiario previsto en dicho decreto, recibió cheques en moneda extranjera de compañías extranjeras por la prestación de servicios.

La actora presentó descargos, argumentando que las normas invocadas no le eran aplicables, pues habían sido derogadas por la Ley 9ª de 1991 y por las demás normas expedidas por la Junta Monetaria y, posteriormente, por la Junta Directiva del Banco de la República, de donde se sigue que no se podía deducir una violación cambiaria aplicando normas ya derogadas. Pero, de serle aplicable tales normas, los artículos que la regían serían los del capítulo IX, referente a la actividad de las empresas que prestan

servicios a las empresas del sector de hidrocarburos, y no el régimen del capítulo VIII de dicho decreto, interpretación que además fue aceptada por el mismo gobierno y, posteriormente, por el mismo legislador cuando fue aprobada la Ley 9ª de 1991. Impuesta la multa controvertida, se interpuso el recurso de apelación, reiterando los argumentos del recurso inicial, adicionándolo además con el de la inexistencia de la violación imputada, toda vez que dentro de las operaciones investigadas, la sociedad actora no tuvo, negoció, ni recibió divisas, pues los pagos en moneda extranjera fueron hechos por las casas matrices de las sociedades investigadas a la casa matriz de G & H y, además, esas operaciones fueron ajustadas a derecho, además de que la misma autoridad administrativa exoneró de responsabilidad a las sociedades que efectuaron los pagos materia de investigación y de sanción en dicho proceso, amén de la falta de competencia para imponer sanciones y del error común en que incurrió la actora y también los más altos funcionarios del Estado.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Artículo 27 de Código Civil Colombiano, Ley 9ª de 1991 y artículos 4, 10, 246 y 249 y capítulos VIII y IX del Decreto 444 de 1967.

En primer término, de acuerdo con las resoluciones acusadas, la multa impuesta se basa en la supuesta infracción de la actora de los artículos 4, 10, 246 y 249 del Decreto 444 de 1967, por poseer y negociar ilegalmente divisas, pues, como empresa de servicios a la industria petrolera estaba sujeta al régimen

cambiario general (capítulo VIII del precitado decreto), por lo que no podía contratar y recibir libremente pagos en moneda extranjera, no al régimen cambiario especial previsto en el capítulo IX, ibídem, el cual le era aplicable sólo excepcionalmente y para el caso contemplado en el artículo 153 de dicho decreto a las importaciones reembolsables. La interpretación que la DIAN hace de las normas del capítulo VIII es literal y exegética, pues era necesario acudir a otras disposiciones legales y a los conocedores de la respectiva industria para precisar lo que debía entenderse por “sector petrolero”. En efecto, el Decreto 284 de 1957 establece que dentro de las labores propias de la exploración, explotación, transporte y refinación de petróleos, se incluyen aquellas labores “que se consideren esenciales a la industria del petróleo”, como es el caso de la actora, que prestaba servicios que se consideran esenciales a dicha industria. Si el legislador hubiera querido excluir del sector petrolero a las empresas prestadoras de servicios que se consideran esenciales a la industria del petróleo, no las hubiera señalado como propias de la exploración, explotación, transporte y refinación de petróleos. La existencia de normas que definen lo que debe entenderse como parte integrante del “sector petrolero”, impide al intérprete, de acuerdo con el Código Civil, desatender el tenor literal de esas normas, so pretexto de consultar su espíritu. De otra parte, la posición de la demandada implica una interpretación y aplicación contradictoria de las normas, que colocaría a las empresas de servicios en la imposibilidad de operar, pues las autoridades

competentes y la normatividad jurídica no le habrían dado la posibilidad a las empresas prestadoras de servicios a la industria petrolera de acceder al mercado de divisas oficiales para efectos de pagar las importaciones que realicen. Una interpretación lógica y desprevenida llevaría inevitablemente a la conclusión de que dichas empresas, al pertenecer al sector petrolero, tendrían la facultad de poseer y negociar libremente divisas, con el fin de atender las obligaciones de comercio exterior que contrajeran. Así mismo, el inciso tercero del artículo 159 del Decreto 444 de 1967, invocado por la DIAN en varias oportunidades, prevé que “los reembolsos de capital y las transferencias de utilidades correspondientes a inversiones en minería, explotaciones de gas y oleoductos, en distribución y servicios técnicos inherentes a la industria del petróleo, se harán con arreglo al régimen general de inversiones extranjeras”, lo que indica que su aplicación debe circunscribirse a lo que explícitamente prescribe y no a la totalidad del régimen cambiario, como lo pretende la DIAN. El artículo 159 debía aplicarse dentro del campo de inversión extranjera que realizaban esa clase de compañías y no afectaba, por ende, su régimen cambiario que, como se vio, debía someterse a lo previsto en el capítulo IX de dicho decreto, amén de que el Gobierno durante veinte años aceptó esa interpretación, la cual fue luego ratificada al presentar al Congreso de la República lo que sería la Ley 9ª de 1991 y haber expedido el Decreto 2058 del mismo año. En segundo término, la infracción cambiaria imputada es inexistente porque, aún de acuerdo con la interpretación hecha por la DIAN, en las

resoluciones acusadas se reconoció que las empresas del sector (Esso Colombiana Limited, Petróleos Colombianos Limited, Huila Exploration Company, etc.) no podían estar sujetas a la imposición de multas por violación del régimen cambiario por los pagos en dólares hechos a la actora, ya que dichas empresas pertenecían al sector petrolero sujeto a un régimen especial, pero esos mismos pagos, en cuanto se refiere a la actora, constituirían infracciones, lo que conduce al absurdo de que los pagos hechos no podrían ser recibidos, amén de que la DIAN aceptó que no existía violación cambiaria en varios casos en los que las divisas habían sido recibidas por la casa matriz de la sucursal investigada y no por la sucursal misma. En el asunto sub judice, los pagos que recibía la demandante eran efectuados por las empresas de explotación y exploración de hidrocarburos a la casa matriz de la actora y, en consecuencia, no existía razón válida para que donde existen los mismos hechos y las mismas normas jurídicas no se aplique la misma conclusión. En tercer lugar, es evidente que la mayoría de empresas de servicios petroleros investigadas por violación del régimen de cambios, y también el propio Gobierno, obraron bajo el convencimiento de que sus operaciones eran legales y permitidas bajo dicho régimen que consideraban les era aplicable, constituyéndose así un caso de error común, que no puede pasar inadvertido por el juez, pues dicho error, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, genera consecuencias jurídicas (v. Cas. de 20 de mayo de 1936, t. XLIII, 48; 22

de junio de 1939, t. XLVIII, 287). Esa posición aparece en el oficio que obra a folio 52 del expediente 20.250 de la Superintendencia de Control de Cambios. Se pregunta la actora, si tanto la DIAN como la Superintendencia de Control de Cambios eran conscientes del error en el que estaban incurriendo la mayoría de las empresas del gremio y el propio Ministerio de Minas y Energía, porqué se esperaron casi los 25 años durante los cuales estuvo vigente el régimen cambiario supuestamente violado, para iniciar las acciones pertinentes?.

I. 2. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA Después de referirse a los hechos, la parte demandada responde en el sentido de que lo que debe establecerse es si el hecho de recibir pagos en dólares y remitirlos a la casa matriz constituye o no falta al régimen cambiario y, si es así, cuáles son las normas aplicables.

El Decreto Ley 444 de 1967 es aplicable a los hechos que se sucedieron durante su vigencia, esto es, hasta cuando se expidió la Ley 9ª de

1991. Como los hechos que dieron origen a la actuación administrativa tuvieron ocurrencia durante marzo de 1988 y 1989, se debe concluir que era aplicable dicho decreto.

Las normas aplicables al caso sub examine no pueden ser las del capítulo IX, como lo pretende la actora, por lo menos en cuanto se refiere a los hechos sancionados, toda vez que el artículo 159 del mencionado decreto dice que “… Los reembolsos de capital y las transferencias de utilidades correspondientes a inversiones en minería, explotaciones de gas y oleoductos, en

distribución y servicios técnicos inherentes a la industria del petróleo, se harán con arreglo al régimen general de inversiones extranjeras”. Las inversiones de capitales extranjeros se encuentran reglamentadas en la Sección Primera del Capítulo VIII del Decreto 444 de 1967, siendo, por tanto, esas normas las que debían aplicarse a los hechos que dieron origen a la expedición de los actos acusados. Por tanto, de acuerdo con el artículo 113 del Decreto 444, las remesas de utilidades y el reembolso de capitales debían registrase en la Oficina de Cambios. En el mismo sentido, cita los artículos 151 y 4º, ibídem. De acuerdo con lo anterior, el actor incumplió el régimen cambiario al que estaba sometido, por cuanto efectuó operaciones cambiarias sin cumplir con los requisitos a los que legalmente estaba obligado. Para el efecto cita la sentencia de junio 17 de 1974 de la Sección Primera de la Corporación, en donde se dice que en “… todo lo relativo a reembolsos de capital y transferencia de utilidades, no son aplicables a las empresas de servicios las normas específicas que contempla el Estatuto Cambiario para las empresas petroleras”. En cuanto a la Ley 9ª de 1991, cuya violación no explica el actor, no se puede afirmar que sea aplicable al caso sub examine porque es una ley marco en materia de cambios internacionales y sus mandatos tienen el alcance de fijar políticas o criterios generales, con base en los cuales las autoridades competentes actúan señalando las regulaciones pertinentes que tienen fuerza imperativa. Respecto de la supuesta inexistencia de infracción cambiaria, observa la demandada que si las empresas investigadas fueron exoneradas de

los cargos que se les formularon, ello obedeció al hecho de que las mismas demostraron que son empresas dedicadas a la exploración y explotación de hidrocarburos con las cuales el accionante suscribió contratos de prestación de servicios, por lo que a ellas eran aplicables las disposiciones del capítulo IX del Decreto Ley 444 de 1967. Frente a la invocación que el actor hace del error común como fuente de derecho, considera la parte demandada que teniendo en cuenta que el ejercicio de las operaciones cambiarias se encuentra plenamente definido en la ley, es claro que el ejercicio de las mismas sin el pleno cumplimiento de las disposiciones legales, no puede considerarse como un error invencible, toda vez que no es nada distinto a un desconocimiento de la ley, lo cual, tal como lo establece el artículo 9º del Código Civil, no sirve de excusa para violarla. Finalmente, a título de excepciones, considera la entidad que la demanda es inepta por falta de requisitos formales, por no haber explicado el concepto de la violación, y también por falta de legitimación por activa, ya que el acto demandado no solamente afecta sus intereses sino que favorece a otras sociedades, siendo éstas quienes tienen legitimación para promover una acción respecto del artículo que les concierne.

I. 3. La sentencia recurrida Después de no dar prosperidad a las excepciones invocadas, con el fundamento de que un concepto de violación sucinto no constituye ausencia de concepto de violación, así como que la actora debe entenderse legitimada para demandar el acto en cuanto le es desfavorable a sus intereses, para denegar las pretensiones de la demanda, el tribunal a quo razonó así:

En relación con el primer cargo, observa que si bien es cierto que el Decreto Legislativo 284 de 1957 estableció en el artículo 1º, inciso 2º, como labores propias de la exploración, explotación, transporte y refinación del petróleo, “… los trabajos geológicos, geofísicos, de perforación con taladro, de extracción y los de construcción, operación y mantenimiento de oleoductos, refinerías y todas aquellas otras que se consideren esenciales a la industria del petróleo…”, no lo es menos que tenía por objeto principal dictar “… normas sobre salarios y prestaciones de los trabajadores de contratistas a precio fijo, en empresas de petróleo”, lo que indica que la norma invocada no puede ser la base para interpretar la aplicabilidad del régimen especial de cambios internacionales a las empresas de servicios vinculadas al sector petrolero, amén de que la actora no demostró, ni alegó, la incorporación del decreto en cuestión a la legislación permanente con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, de acuerdo con lo dispuesto por su artículo 8º transitorio. De otra parte, por tratarse de una materia especial, el ámbito de aplicación del régimen de cambios es restrictivo y preferente. El sometimiento obligatorio del tráfico de divisas al control del Banco de la República estaba previsto en el artículo 4º del Decreto 444, de acuerdo con la reglamentación que, según el artículo 10 ibídem, expidiera la Junta Monetaria, que expidió la Resolución 24 de 1968, norma vigente para la época en que se inspeccionaron

las operaciones de la sociedad actora. El régimen del capital extranjero en Colombia, además de la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena, incorporado a la legislación interna por el Decreto Ley 900 de 1970, estaba fijado en capítulo VIII del Decreto 444, artículos 113 y 115. A su vez el capítulo IX organizó las normas de cambio y comercio exterior aplicables al sector petróleo y minería, artículos 152, 153 y 155. Indica lo anterior que tanto para el manejo de divisas extranjeras como para el giro de utilidades era indispensable someterse al control del Banco de la República, entidad que registraba la inversión inicial y de manera permanente llevaba el movimiento de las divisas correspondientes, de las empresas que como la actora prestaban servicios a dichas industrias. Si bien es cierto que las empresas extranjeras autorizadas para explorar, explotar y vender el producto del mineral del subsuelo, no se rigen por las normas generales para la inversión de capitales, no lo es que haya existido absoluta libertad que impida a las autoridades cambiarias ejercer control sobre los movimientos que realicen, y menos que pueda afirmarse que el manejo de las divisas provenientes de contratos de servicios suscritos por sucursales de empresas extranjeras estén por fuera de ese control, siendo que de manera expresa tanto el ingreso de moneda extranjera a título de inversión, como el ingreso por la operación contractual y el giro de las utilidades correspondientes, se sujeta a la inspección y vigilancia a través del registro del capital inicial y su conversión a pesos colombianos, como a la expedición de licencias no reembolsables para compras en el exterior, a la venta de divisas al Banco de la

República y a la autorización de giro también bajo el sistema de cambio, de las divisas que a título de utilidades y en la proporción legalmente permitida, pueden remitirse a la principal o casa matriz. En consecuencia, el tribunal a quo no encuentra sustento legal para que la actora hubiera remitido a la casa matriz, sin control alguno, los cheques en dólares recibidos como pago parcial de sus servicios a empresas explotadoras de petróleo, o por concepto de la remesa de utilidades que le correspondieran en el negocio. Se advierte que el artículo 155 del Decreto 444 le otorgaba a la Oficina de Cambios la facultad de controlar la recepción de divisas producto de la ejecución de los contratos estipulados en moneda extranjera por parte de las empresas de servicios y dicha norma, interpretada en armonía con los artículos 4º, 10 y 246 ejusdem, conduce a concluir cómo ese control implicaba la obligación de vender las divisas al Banco de la República. En cuanto al segundo aspecto del cargo planteado, en el sentido de que la DIAN no tomó la misma decisión respecto a dos situaciones en las cuales existían los mismos supuestos fácticos, el tribunal observa que, además de lo dicho, dentro del procedimiento administrativo adelantado por la DIAN se logró establecer que a las empresas a que alude la demanda les era aplicable el régimen consagrado en el capítulo IX en razón de su objeto, mientras que la actora era una sucursal en Colombia de una sociedad extranjera, dedicada a la prestación de servicios a la industria petrolera, de donde no se puede predicar que el supuesto fáctico sea el mismo, pues se trata de dos clases de empresas

con regímenes diferentes, regulados por normatividades distintas en materia cambiaria, por lo que no son de recibo los argumentos de la actora en este cargo. En relación con la recepción de los cheques girados en dólares a nombre de la casa matriz y remitidos a ésta por la actora, lo que en su concepto da lugar a no aplicar uniformemente el criterio exceptivo por cuanto las empresas petroleras fueron exoneradas al encontrar que hicieron pagos directos a las principales en el exterior, el tribunal considera que a pesar de aparecer tales giros a nombre de aquélla, es innegable que el pago se hizo a la sucursal en Colombia, pues para efectos contables hubo necesidad de realizar los asientos correspondientes, como un ingreso contra la cuenta débito de la sucursal con la casa matriz, acreditando a su vez las cuentas por cobrar. La conclusión de los peritos en esa materia está afectada de error en la valoración de la operación contable, pues la actividad de recibir los cheques en dólares, registrarlos en la contabilidad de la sucursal en Colombia y remitirlos a la sede de la casa matriz, sea a título de utilidades o a título de ingresos de explotación, implica manejo y no es simple correo, amén de que la existencia del hecho censurado se demuestra con la prueba documental allegada al expediente administrativo, como son los comprobantes de diario y sus soportes correspondientes. En cuanto al error común como fuente de derecho, alegado por la actora, el tribunal considera que no resulta aplicable porque tratándose de normas de derecho público, no hay lugar a entender autorizaciones o permisos que no están explícitos en la norma vigente, pues la naturaleza del derecho público es

distinta de la del derecho privado. En consecuencia, el cargo no prospera. II.- EL RECURSO DE APELACION La parte actora recurrió la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Después de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, dice la recurrente que aun asumiendo en gracia de discusión que las sucursales extranjeras que prestan servicios a la industria petrolera estuvieran sujetas al régimen ordinario del capítulo VIII y no al especial del capítulo IX del estatuto cambiario, las normas que se invocan por la Administración como violadas suponen una conducta positiva de parte del supuesto infractor consistente en que se presente el hecho tipificado por la norma. Teniendo en cuenta que la supuesta violación al régimen cambiario se hizo consistir en la recepción, manejo y remisión de divisas extranjeras, se solicitó un dictamen pericial, en donde los peritos conceptuaron que “Como consecuencia de la inspección de libros se evidenció que en el país no se efectuó manejo directo de estos cheques, no se encontró dentro de las pruebas adelantadas evidencia de transacción con ellos …”, lo que le permite concluir que si la recurrente no recibió divisas, ni manejó divisas, ni realizó transacciones con divisas, ni efectuó remisión de divisas, no puede ésta ser sancionada por una supuesta violación al estatuto cambiario cuando las normas presuntamente violadas requieren que haya existido recibo, manejo o remesa de divisas, circunstancias que no se presentaron en este caso. Está claramente demostrado que las divisas fueron remitidas por la casa matriz de las

beneficiarias del servicio a la casa matriz de la apelante y que las mismas no fueron ni recibidas, ni manejadas, ni remitidas por la sucursal colombiana. Si la casa matriz de la recurrente recibió divisas de sociedades extranjeras no residentes en Colombia para efectos cambiarios en operaciones de pago realizadas en el exterior, no puede sancionarse a la sucursal colombiana por “manejo de divisas extranjeras”, “recepción de dólares” y “remisión a la casa matriz”, como lo pretende la sentencia recurrida. De otra parte, el tribunal a quo desestimó una prueba regular y oportunamente allegada al proceso, como fue el dictamen pericial, que no fue objetado por la Administración, pero que el tribunal de instancia, sin dar ningún tipo de argumento ni hacer valoración alguna, lo desestima con la simple afirmación de que su conclusión está gravemente afectada de un error de valoración en la operación contable, sin decir en qué consiste dicho error. Agrega el recurrente que no es posible sancionar tanto por realizar una conducta como por abstenerse de ello, pues el hecho de que las compañías que hicieron los pagos no incurrieron en violación del régimen cambiario por haberlos hechos en el exterior, permite concluir que ni quien hizo los pagos ni quien los recibió incurrió en violación cambiaria, pero sí habría incurrido en dicha violación quien sin haber efectuado los pagos, ni recibido las divisas, dio cumplimiento a las normas fiscales y contables y registró en su contabilidad los pagos recibidos por la casa matriz. Resulta así que la recurrente estaba en una situación en la que si realizaba una conducta violaba la ley y si se abstenía de

realizarla también la violaba. En efecto, de aceptarse la interpretación que hace la sentencia recurrida, el registro de las operaciones en la contabilidad de la sucursal colombiana implicaba una violación cambiaria y la falta de registro, una violación a las normas contables y fiscales. Una misma norma no puede, menos aún por vía interpretativa, contener una obligación de hacer y una de no hacer, de manera que cualquiera que sea la actuación del particular frente a la norma resulte sancionado. Finalmente, el recurrente invoca el principio de favorabilidad de la norma posterior, pues al iniciarse la investigación las normas supuestamente violadas no se encontraban vigentes, ya que para el 7 de abril de 1993, fecha en la que se formularon los cargos, el régimen cambiario consagrado por el Decreto 444 de 1967 había sido reemplazado por las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República y por los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en materia de inversión extranjera, resoluciones y decretos en los que se reiteró lo que había sido la política del país durante los 25 años anteriores, co