CE-SEC1-EXP2000-N5887-2000

Almacén de Refrigeración ACTO PRESUNTO - Noción / ACTO PRESUNTO - Fin de la ficción legal El llamado “acto presunto” ha sido concebido como un mecanismo para que la persona pueda accionar judicialmente frente a la ocurrencia del silencio administrativo negativo, esto es, cuando ha transcurrido un plazo de tres meses desde la fecha de presentación de una petición, sin que la administración haya notificado la decisión que la resuelva, en los términos del artículo 40 del C.C.A., El propósito de la presunción establecida en la ley, radica en la protección debida al administrado frente a las omisiones de la administración, la cual constituye una herramienta concreta que le permite accionar ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya no contra el acto manifiesto y determinado de la administración, que precisamente no se ha producido , sino contra el acto que la ley presume. ACTO PRESUNTO - Requisitos / REQUISITOS DEL ACTO PRESUNTO - Que la administración deba hacer o decir algo dentro del término y éste transcurra sin ninguna actuación / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVONo se configura cuando la solicitud es extemporánea o cuando ante quien se interpone no es competente Reitera sentencia de la Sección Cuarta del 13 de diciembre de 1993 Exp. 4997 M.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos. DIAN - Incompetencia para resolver solicitudes de nulidad y restablecimiento / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Inexistencia por falta de competencia de la aduana para decidir / ACTO COMPLEJORequiere concurrencia de distintas voluntades / INDEBIDA ACUMULACIÓN

DE PRETENSIONES - Existencia El actor pretendió incoar una acción de nulidad y restablecimiento de derecho ante la Administración de Aduana de Santa Marta, la cual, por pertenecer a los medios de control jurisdiccional de las actuaciones administrativas, estaba fuera de la órbita de competencia de la autoridad aduanera. De lo expuesto se colige que enn el caso en análisis, no se configuró el silencio administrativo, toda vez que el funcionario ante quien se formuló la petición, carecía de competencia para decidir sobre la misma, faltando entonces, un elemento fundamental para que opere el fenómeno del silencio administrativo. Bajo la perspectiva expuesta, se concluye la inexistencia de acto presunto en el presente caso, toda vez que, como ha quedado claro, la petición de nulidad y restablecimiento de derecho presentada ante la autoridad aduanera era a todas luces improcedente y por ende, la Administración de Aduanas de Santa Marta, carecía de competencia para decidir.

NOTA DE RELATORIA: La jurisprudencia ha aceptado que en algunos casos se demande un acto de carácter general en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “siempre y cuando la violación del derecho subjetivo que alega haber sufrido el afectado, provenga directamente de dicho acto”, tal como lo expresó la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 16 de marzo de 1.999, Exp. No

S-844, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez. ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO - Requiere concurrencia de distintas voluntades o entes en su formación / INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - La hay cuando se demanda la nulidad de un acto de

contenido general y un acto de contenido particular En criterio de la Sala, no existe el acto administrativo complejo integrado por la Resolución 2601 y el Acta que dispone la enajenación de la mercancía, como estima el actor, toda vez que la decisión de poner a disposición del Fondo Rotatorio de la Aduana la mercancía no reclamada, no requería de la concurrencia de distintas voluntades o entes en su formación, - connotación característica del acto complejo -, sino que la primera constituye el marco legal que fundamenta el acto administrativo contenido en el Acta en cuestión. En este orden de ideas, encuentra la Sala que resultan acumuladas, en una misma demanda, pretensiones de dos acciones que tienen connotación diferente, en tanto una estaría dirigida contra un acto de carácter general (Resolución 2601 de 1.991) y la otra, contra un acto de contenido particular (Acta que puso las mercancías a disposición del Fondo Rotatorio de la Aduana). ACTOS DE CARÁCTER GENERAL - Pueden demandarse en acción de restablecimiento cuando la violación del derecho subjetivo provenga directamente de dicho acto / ACCION DE RESTABLECIMIENTO CONTRA ACTOS DE CARÁCTER GENERAL Reitera sentencia Sala Plena del 16 de marzo de 1999, Exp. S-844, C.P. Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - De la fecha de esta notificación se deduce la caducidad / CADUCIDAD - Deducción por la fecha de notificación por conducta concluyente Como no existe prueba de la fecha en que el actor tuvo conocimiento de la disposición del automotor para su enajenación, habrá que acudir al acto en el cual

cabe hacer tal inferencia por conducta concluyente. En este sentido, el actor manifiesta expresamente conocer la situación referente al remate del automotor, precisamente, en la petición de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró ante la Dirección de Aduana Nacional de Santa Marta, con fecha 11 de marzo de 1.994. Tomando dicha fecha como punto de partida para el cómputo del plazo de la caducidad, se tendría que el término de 4 meses para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho culminaría el 11 de julio de 1.994; ello indica, que para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 7 de septiembre de 1.994, ya se había extinguido la oportunidad legal para instaurar la acción, en virtud de la ocurrencia del fenómeno de la caducidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO.

Santa Fe de Bogotá, D.C. mayo once (11) de dos mil (2000).

Radicación número : 5887

Actor: ELÍAS ENRIQUE CUELLO VERGARA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 13 de agosto de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se deniegan las pretensiones de la demanda.

I - ANTECEDENTES

a. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. Mediante demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor ELIAS ENRIQUE CUELLO VERGARA solicitó que se hicieran los pronunciamientos que a continuación se relacionan: “ 1. Que por parte de la Dirección General de Aduanas Nacionales ha operado el fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo, en razón de no haberse pronunciado sobre la petición de nulidad y restablecimiento del derecho invocada por mi mandante, contra resolución reglamentaria No 2601 de fecha 17 de septiembre de 1.991 de la Dirección General de Aduanas Nacionales y el acta de febrero 19 de 1.992, proferida por el Jefe Regional de la Aduana de Santa Marta, mediante las cuales se ordenó el remate de un automotor cuya posesión tenía mi poderdante, solicitud sobre la cual guardó absoluto silencio la Aduana Nacional. “ 2. Es nulo el acto administrativo complejo conformado por la resolución reglamentaria No 2601 de fecha septiembre 17 de 1.991, proferido por la Dirección General de Aduanas Nacionales, el acta de fecha 19 de febrero de 1.992 levantada por la Administración de la Aduana de Santa Marta, a través de las cuales se ordenó y se puso a disposición del Fondo Rotatorio de Aduanas el vehículo automotor de las siguientes características: Camión Marca Ford 750, Modelo 1.979, Color azul, Tipo estacas, Placas UAN-797 de Venezuela, Serial Chasis No AJF 75-59147, Motor 8 en V, para su enajenación. “ 3. A título de restablecimiento del derecho, y de acuerdo con los

supuestos fácticos de la demanda, se ordene, a la Dirección General de Aduanas Nacionales, resarcirle al demandante los perjuicios que le causó el remate del automotor, reconociéndole y pagándole una indemnización pecuniaria equivalente al valor del automotor a la fecha en que se produzca el fallo correspondiente. “ 4. Que igualmente se condene a la Nación, a través de la Dirección General de Aduanas Nacionales, a reconocer y pagar al actor el lucro cesante dejado de percibir por la explotación económica del automotor desde el día 11 de noviembre de 1.988 fecha en que se produjo su aprehensión, hasta la fecha en que se produzca el fallo respectivo ordenando el restablecimiento del derecho de mi representado” b. Los hechos de la demanda. 1º. El día 11 de noviembre de 1.988, en la vía entre Maicao y el corregimiento de Carraipia ( Guajira), en un operativo de la Aduana fue retenido el camión ford, modelo 1.979, Placas UAN-797 de Venezuela, en el cual se transportaban varillas de hierro al parecer de contrabando. En esa misma fecha, por medio de Acta de Ingreso No 598, se entrego al Fondo Rotatorio de la Aduana de Santa Marta el vehículo en mención. 2º. En desarrollo de la investigación pertinente, el Juzgado Primero de Instrucción Penal Aduanera de Santa Marta, por auto de 23 de mayo de 1.989, dicto auto cabeza del proceso y vinculó como presuntos responsables a los señores Enrique Elías Cuello Vergara y Fabio Enrique Daza Molina, propietario y

conductor del vehículo, en su orden. Posteriormente, el Juzgado instructor calificó el mérito del sumario, ordenando cesar todo procedimiento contra los citados vinculados y poniendo a disposición de la Aduana Nacional, Regional Riohacha, el vehículo automotor mencionado. 3º. Mediante Resolución No 249 de mayo 23 de 1.990 la Administración de la Aduana Nacional de Riohacha ordenó el decomiso a favor de la Nación de la carga de hierro transportada y dejó a disposición del Juzgado Primero de Instrucción Penal Aduanera el camión ford relacionado, por considerar que correspondía a tal autoridad definir la situación del automotor, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 2274 de 1.989. 4º. Por auto de fecha diciembre 21 de 1.990, el Juzgado Primero de Instrucción Penal Aduanera ordenó cesar todo procedimiento contra los señores Daza y Cuello y volvió a dejar a disposición de la Aduana Nacional, Regional Riohacha, el vehículo automotor en cuestión, por considerar que en dicha entidad radica la competencia sobre el asunto. 5º. La Aduana Nacional de Santa Marta, mediante Acta de febrero 19 de 1.992, ordenó poner el automotor a disposición del Fondo Rotatorio de Aduanas, para que este procediera al remate, el que se realizó el 14 de marzo de 1.992, siendo adjudicado al señor Francisco Patiño. 6º. Mediante escrito presentado el 11 de marzo de 1.994, el apoderado del actor presentó petición a la Aduana Nacional de Santa Marta para que decretara la nulidad del acto administrativo que ordenó el remate del

automotor y le restableciera su derecho. La entidad guardó silencio al respecto, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa. c. Las normas presuntamente violadas. La parte actora manifiesta que con la expedición de los actos acusados ( Resolución No 2601 de 17 de septiembre de 1.991 y Acta de 19 de febrero de 1.992), se incurrió en violación de los artículos 2º, 6º, 29 y 189 numeral 11 de la Constitución Nacional; articulo 2º inciso 2º del Decreto Ley 2274 de 1.989; articulo 59 de la Ley 49 de 1.990; articulo 17 inciso 1º del Decreto 1750 de 1.991 y articulo 1º inciso 1º del Decreto 2687 de 1.991. El concepto de la violación lo fundamenta de acuerdo con los argumentos que a continuación se sintetizan: 1º. Violación de las normas constitucionales. Con los actos acusados la entidad demandada infringió las disposiciones constitucionales citadas, toda vez que desconoció la obligación de protección a los bienes de los administrados; se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y no observó el debido proceso al no definir oportunamente la situación del bien objeto del asunto. 2º. Violación de las disposiciones legales. Se violaron las disposiciones legales invocadas, puesto que la entidad demandada no observó la ley preexistente, toda vez que al actor no le fueron notificadas las decisiones administrativas, por lo que no pudo oponerse ni solicitar la práctica de pruebas. Se violó el Decreto 2274 de 1.989 en su artículo 2º, que ordena que

los instrumentos, medios de transporte y demás objetos y valores con los cuales se haya cometido el delito o que procedan del mismo, pasen a poder de la Nación por orden del juez, una vez establecida la comisión del delito de contrabando. Estima el actor que el anterior precepto resultó infringido por aplicación errónea por parte del Juzgado de Instrucción Penal Aduanera, al abstenerse dicho despacho de resolver la situación del automotor y pretender que la competencia pertinente radicaba en la Administración de la Aduana Regional de Riohacha. Resultó también vulnerada la Ley 49 de 1.990, en su artículo 59, que consagró un procedimiento aduanero de disposición de mercancías que al 1º de septiembre de 1.990 se encontraran en custodia del Fondo Rotatorio de Aduanas, estableciendo que las mismas podrían ser enajenadas, destruidas o asignadas cuando no se hubiere definido su situación jurídica y no existiera proceso administrativo. Tal violación se produjo en el presente caso, por las siguientes razones: los actos acusados fueron expedidos con posterioridad a dicha fecha, generándose incompetencia por razón del tiempo; a la fecha de expedición de los actos demandados se encontraba vigente el Decreto 2274 de 1.989 que otorgó al juez la facultad de disponer de los medios de transporte a favor de la nación y, finalmente, existía un proceso administrativo en la Administración Regional de Aduanas de Riohacha, cuya prueba es la Resolución No 249 de noviembre 20 de 1.990, mediante la cual la entidad aduanera se abstuvo de declarar de

contrabando el automotor por considerar que esa competencia estaba atribuida a los jueces penales aduaneros. De igual manera, los actos acusados contradicen el articulo 17 del Decreto 1750 de julio 4 de 1.991, que establece que "los procesos penales aduaneros que se encuentren en trámite y los que se inicien a partir de la vigencia del presente decreto serán de competencia exclusiva de la actual jurisdicción penal aduanera, hasta el 31 de diciembre de 1.991. La situación jurídica de las mercancías involucradas en tales procesos continuará sometida al trámite previsto en el Decreto 2274 de 1.989 y normas que lo reglamentan y desarrollen." Por ultimo, se vulneró el artículo 1º del decreto 2687 de noviembre 29 de 1.991 que dispone: " Corresponde exclusivamente al Fondo Rotatorio de Aduanas la custodia, almacenamiento y enajenación de las mercancías abandonadas a favor de la nación o decomisadas mediante providencia en firme proferida por la autoridad aduanera competente o por la justicia penal aduanera." Los actos acusados inobservaron la aplicación de la anterior disposición, que por ser norma expresa y posterior deroga las anteriores y, adicionalmente, porque partieron del supuesto de abandono de la mercancía a favor de la nación, que es el presupuesto normativo para proceder a su enajenación. d. Las razones de la defensa. Oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta expresó las siguientes razones: (fls. 197 a 201)

1. No existe violación de precepto constitucional alguno pues las actuaciones desarrolladas en el trámite de aprehensión y decomiso de las mercancías, se sujetaron a la normatividad vigente para esa época.

El demandante se limita a hacer afirmaciones sin respaldo alguno, tales como las atinentes a que no se le notificaron las actuaciones administrativas o que no se definió la situación jurídica del vehículo, respecto de las cuales no aportó certificación o documento alguno en el que se respaldara.

2. El demandante se equivocó al atacar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas de Santa Marta la Resolución No 2601 de 1.991, pues ha debido acudir ante la jurisdicción competente para lograr su inexequibilidad o inconstitucionalidad y por consiguiente, no se configura el silencio administrativo negativo presunto, desapareciendo así la oportunidad procesal para demandar ante esta jurisdicción.

De otra parte, el demandante no puede pedir que se le restablezca una situación cuando no ha elevado una petición en tal sentido ante la autoridad administrativa. 4º. Se equivoca el demandante al considerar el 1º de septiembre de 1.990 como fecha límite para proferir el acto de decomiso, pues es apenas obvio que el acto administrativo sea posterior a la fecha del ordenamiento legal que así lo faculte, como ocurrió en el presente caso. El Decreto 1750 de 1.991, que transmutó la conducta personal de contrabando de delito a contravención, dispuso el traslado a la Dirección General de Aduanas de los procesos que no se hubieren concluido en la jurisdicción penal aduanera, de tal forma que el acto administrativo se sujetó a la legalidad.

e. La actuación surtida. De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 29 de septiembre de 1.994, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, atendiendo petición del demandante, se ordenó oficiar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Fe de Bogotá y a la Regional Santa Marta, en solicitud de los actos acusados, Resolución Reglamentaria No 2601 de 1.991 y Acta de febrero 19 de 1.992, así como de los antecedentes de la actuación adelantada con relación al vehículo automotor del asunto; se solicitó también informe sobre si se dio respuesta al memorial presentado por el actor el 14 de marzo de 1.994. (fl. 60) Por auto interlocutorio No. 3878 de 30 de noviembre de 1.995, se admitió la demanda y se dispuso darle el trámite de rigor. ( fl. 191 ) Mediante providencia de 14 de agosto de 1.996 se abrió a pruebas el proceso.(fl. 216) Por auto de 16 de mayo de 1.997 se ordenó correr traslado a las partes del dictamen pericial solicitado en la actuación. (fl. 277) Dentro del término concedido a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para emitir su concepto, la parte demandada presentó el escrito que obra en los folios 283 y 284.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, desestimó las

pretensiones del actor, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, procede a precisar que las autoridades administrativas no están legalmente facultadas para declarar la nulidad de sus actos administrativos, solo para modificarlos o revocarlos en virtud de la impugnación correspondiente o de la institución de la revocatoria directa.

2. En el expediente aparecen demostrados los siguientes hechos: la retención del vehículo marca Ford, modelo 1.979, color azul, placa UAN-797 de Venezuela, serial Chasis No AJF 75-59147, por transportar varillas al parecer de contrabando; que el vehículo quedó bajo custodia en el Almacén de Depósito del Fondo Rotatorio de Aduanas; que a la investigación se vinculó al propietario del vehículo, quien demanda en este caso, y al conductor del camión, disponiéndose posteriormente, cesación de procedimiento a favor de éstos, pero dejando el automotor a disposición del referido Fondo; que el apoderado del actor en el proceso penal, quien ejerce también dicha representación en el presente caso, solicitó la devolución del vehículo, la que le fue negada por el Juzgado Penal Aduanero; que en remate efectuado por el Fondo Rotatorio de la Aduana el 14 de marzo de 1.992, se adjudicó un lote de mercancía que le había sido dejado para su enajenación por la Administración Regional de la Aduana, dentro del cual se encontraba el automotor. Finalmente, que el 11 de marzo de 1.994 el apoderado del actor formuló ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta, petición de nulidad de la Resolución 2601 de 1.991, de la orden de remate y

reparación de daño, frente a la cual no se produjo respuesta alguna en el lapso señalado en el artículo 40 del C.C.A.

3. El actor no discutió ante el Juzgado de Instrucción Penal Aduanera, las decisiones proferidas en mayo 23 y diciembre 21 de 1.990, en las cuales precisó su ausencia de competencia para resolver sobre la situación jurídica del automotor, poniéndolo a disposición de la autoridad aduanera.

Tampoco lo hizo ante la Aduana Nacional, ni solicitó ante ésta, a pesar de conocer la decisión judicial, la entrega del vehículo por cuya enajenación pretende indemnización.

4. El Decreto 2274 de 1.989 - que el actor estima violado en su artículo 2º - establece en el artículo 12 transitorio, la aplicación de sus disposiciones a las mercancías respecto de las cuales no haya sido proferida providencia judicial que las declare de contrabando, y precisa, en el artículo 1º, que, “En cualquier caso, toda determinación referente al carácter y valor de la mercancía será de responsabilidad de la Dirección General de Aduanas”

5. El juzgado no ordenó pasar a poder de la Nación el automotor, sino que, dados sus guarismos identificativos y su ensamblaje en Venezuela, lo dejó a disposición de la Aduana para que resolviera, conforme al Decreto antes citado; de tal manera que el procedimiento se ajustó a la norma aplicable.

Así mismo, el Fondo Rotatorio de la Aduana estaba facultado para enajenar las mercancías bajo su custodia que a 1º de septiembre de 1.990 no se les hubiere definido su situación jurídica y no existiese proceso administrativo,

en los términos del artículo 59 de la Ley 49 de 1.990.

6. La enajenación del vehículo se realizó conforme al procedimiento administrativo especial previsto en la Resolución 2601 de septiembre 17 de 1.991, norma expedida por el Director General de Aduanas, en desarrollo de la facultad de dictar los reglamentos que considere convenientes para interpretar y facilitar la aplicación de las normas aduaneras, que le otorga el Decreto 1622 de 1.990. Lo anterior implica que carece de fundamento la acusación de incompetencia para el ejercicio de esa potestad y la pretendida violación del artículo 59 de la Ley 49 de 1.990.

7. Los actos acusados no violaron el artículo 17 del Decreto 1750 de julio 4 de 1.991, mediante el cual se transmutaron en infracciones administrativas aduaneras las conductas tipificadas en el Estatuto Penal Aduanero, pues tal precepto en nada se relaciona con la situación objeto del debate, toda vez que la norma se refiere a mercancías involucradas en los procesos penales aduaneros en trámite, y, en el presente caso, de una parte, no se trataba de mercancía decomisada sino del medio de transporte, y de otra, el proceso penal culminó por providencia de 21 de diciembre de 1.990.

8. Tampoco encuentra el a quo violación del Decreto 2687 de 1.991, en su artículo 1º inciso 1º, entre otras razones, porque dicha norma no era la aplicable al caso en debate, sino el Decreto 2274 de 1.989, la Ley 49 de 1.990 y la Resolución 2601 de 1.991, normatividad vigente a la fecha de aprehensión y

decisión de enajenación del automotor. Concluye el a quo resaltando que, teniendo en cuenta que el automotor estuvo desde su aprehensión en noviembre de 1.988, bajo la custodia del Fondo Rotatorio y que a septiembre 1º de 1.990 no estaba definida su situación jurídica ni existía proceso administrativo en curso, el Director General de Aduanas se encontraba facultado para disponer la enajenación de dicho vehículo, lo que conlleva a estimar la inexistencia de infracción a las normas citadas en tal sentido por el demandante. Anota el Tribunal que en el país constituyó hecho notorio el llamado que por diversos medios de comunicación hizo la Dirección General de Aduanas para que los interesados se acercaran a reconocer y reclamar los automotores que se encontraban en sus Almacenes de Depósito y parqueaderos, por lo que causa extrañeza el comportamiento del actor y su abogado, quienes conociendo oportunamente la decisión del juzgado penal aduanero, en el sentido de negar la entrega del vehículo y ponerlo a disposición de la Aduana, no promovieron acción de devolución alguna ante esa entidad y esperaron que transcurriera un término mayor de dos años después de haberse efectuado el remate, para solicitar la reparación del daño. Finalmente, expresa el Tribunal que el demandante debió solicitar a la demandada la devolución del valor del automotor señalado en el Acta de Ingreso, de conformidad con las disposiciones que sobre el particular contemplan los Decretos 2687 de 1.991 y 2799 de 1.994; no obstante, a manera de pedagogía jurídica, advierte el Tribunal, que bien puede el actor promover la actuación

administrativa tendiente a la devolución del valor del automotor, previa discusión y demostración de que su ingreso al país se realizó conforme a las normas aduaneras vigentes a esa época, y de no prosperar su pretensión, dilucidarla ante esta jurisdicción.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Al sustentar el recurso, se solicita se revoque en todas sus partes el fallo apelado, mediante el cual se puso fin a la primera instancia del presente proceso, para, en su lugar, acceder a las peticiones de la demanda formuladas por el actor. Los argumentos esbozados, que en esencia reiteran los planteados en la

demanda, se sintetizan así:

1. La DIAN ordenó la enajenación del automotor a través del Fondo Rotatorio de la Aduana Nacional, con fundamento en el artículo 59 de la Ley 49 de 1.990, desarrollado por la Resolución No 2601 de 17 de septiembre de 1.991, norma que no correspondía utilizar puesto que se refiere a mercancías que al 1º de septiembre de 1.991 no se les hubiere definido su situación jurídica y no existiere proceso administrativo.

El a quo no tuvo en cuenta que los citados supuestos normativos no se configuraban en el presente caso, por cuanto, la norma se refiere a mercancías y no a automotores decomisados por presunción de contrabando, como interpretó en forma errada la DIAN y el automotor tenía un proceso administrativo en curso, lo que se prueba con la Resolución No 249 del 20 de noviembre de 1.990, mediante la cual la Administración de la Aduana Regional Riohacha se abstuvo de declarar de contrabando el automotor por considerar que

carecía de competencia para ello.

2. Aparece demostrado que el actor solicitó la restitución del rodante dentro del proceso penal y que tal petición le fue denegada por el juzgado de instrucción penal aduanera, quien envió las diligencias a la Aduana Nacional Regional Riohacha. Esta entidad, mediante Resolución 249 de 1.990, definió la situación del automotor, pero absteniéndose de declararlo como de contrabando por carecer de esa función legal.

Dichas actuaciones demuestran la flagrante violación del articulo 29 de la Constitución Nacional, pues significan denegación de justicia por omisión y desconocimiento de los derechos del actor, ya que habiendo demostrado su no participación en el ilícito, era procedente la restitución del vehículo.

3. El procedimiento aplicable para la enajenación del rodante era el consagrado en los Decretos 2274 de 1.989 y 1750 de 1.991, y no, el establecido en la Ley 49 de 1.990 artículo 59 que fue el aplicado por la demandada. Así mismo, reitera que se desconoció el artículo 1º del Decreto 2687 de 1.989 porque conforme a éste, la enajenación de las mercancías requería que mediara providencia en firme proferida por la autoridad aduanera o por la justicia penal aduanera, eventualidades que no se dieron en el presente caso, por lo que la enajenación careció de respaldo jurídico.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, no presentó concepto en el presente asunto.

V. ALEGATOS DE LAS PARTES

Dentro del trámite de la segunda instancia, las partes demandante y demandada presentaron los alegatos que obran a folios 7 a 11 y 25 a 28, respectivamente, en los cuales en esencia, se reiteran los argumentos y peticiones respectivamente alegados a través del proceso.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera previa a la adopción de la decisión sobre el recurso de apelación interpuesto, la Sala considera procedente efectuar las siguientes

consideraciones: 1 El Acto Presunto Como es sabido, el llamado “acto presunto” ha sido concebido como un mecanismo para que la persona pueda accionar judicialmente frente a la ocurrencia del silencio administrativo negativo, esto es, cuando ha transcurrido un plazo de tres meses desde la fecha de presentación de una petición, sin que la administración haya notificado la decisión que la resuelva, en los términos del artículo 40 del C.C.A., El propósito de la presunción establecida en la ley, radica en la protección debida al administrado frente a las omisiones de la administración, la cual constituye una herramienta concreta que le permite accionar ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya no contra el acto manifiesto y determinado de la administración, que precisamente no se ha producido , sino contra el acto que la ley presume. De otra manera, el interesado quedaría desarmado para actuar, debiendo someterse a esperar pacientemente la expedición de un acto manifiesto, para conocer el sentido de la decisión sobre la petición formulada, y por ende, para impetrar las acciones tendientes a su impugnación, en el evento de serle desfavorable.

En consideración a que el silencio administrativo constituye un presupuesto para someter a la jurisdicción el debate sobre la materia objeto de la presunta decisión, la jurisprudencia de esta Corporación ha decantado los requisitos para la ocurrencia de la mencionada ficción legal. Sobre el particular basta citar la sentencia de la sección cuarta, de fecha diciembre 13 de 1.993, Exp.

4997. M.P. Consuelo Sarria Olcos, en la cual se expresó: “Como claramente lo ha precisado la jurisprudencia para que el silencio administrativo pueda producir efectos jurídicos deben darse dos circunstancias: a) Que la administración deba, de acuerdo con la ley, hacer o decir algo en un t