CE-SEC1-EXP2000-N6073-2000

ACTO ADMINISTRATIVO - Validez / ACTO ADMINISTRATIVO - Eficacia / ACUERDO MUNICIPAL - La falta de publicación lo hace ineficaz y no produce efectos / EXPEDICIÓN IRREGULAR - No se configura por falta de publicación / EJECUCION DE ACTO NO PUBLICADO - Puede demandarse con base en la ejecución / PROMULGACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Su omisión lo hace no obligatorio Una cosa es la validez del acto administrativo, que depende de sus elementos esenciales, esto es, órgano competente, voluntad de la Administración, contenido, motivos, finalidad y forma, ninguno de los cuales fue objeto de ataque por parte del demandante, y otra cosa, muy diferente, es la eficacia del mismo, que sólo tiene que ver con su obligatoriedad para los particulares. El Acuerdo 020 de noviembre de 1990 no fue publicado y, como quiera que la publicación es uno de los medios que tiene la Administración para hacer conocer sus decisiones, la omisión en el cumplimiento de dicho requisito trae como consecuencia que aquél carezca de eficacia y, por lo tanto, no produzca efectos respecto de los administrados, por cuanto es principio universal de derecho que la ley tiene que ser conocida por aquéllos a quienes se dirige. La falta de publicación de un acto no constituye expedición irregular, ya que los vicios del acto administrativo se estudian con referencia al momento de su expedición, y, la publicación, como requisito para su eficacia, es posterior a su nacimiento a la vida jurídica. Si la Administración pretende ejecutar un acto que carece de eficacia por no haber sido publicado, surge para el administrado la posibilidad de demandarlo con base en esa ejecución, lo cual no

acontece en este caso.

NOTA DE RELATORIA: Consúltese sobre efectos de promulgación de los actos administrativos la sentencia del 30 de mayo de 1988 Exp. 1125 C.P. Hernán

Guillermo Aldana.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto del dos mil Radicación número: 6073

Actor: ALBERTO FERRER SUAREZ

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE SOLEDAD Referencia: APELACION SENTENCIA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. El ciudadano Alberto Suárez Ferrer, a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del Acuerdo 028 de 30 de noviembre de 1990, “POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDEN UNAS AUTORIZACIONES”, expedido por el Concejo Municipal de Soledad. b.- Disposiciones violadas y concepto de la violación La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se violaron los artículo 43 del C.C.A.; y 108, 115, 123 y 132, numeral 5, del

Decreto Ley 1333 de 1986, ya que no basta que los acuerdos sean aprobado en tres debates y en tres sesiones diferentes del Concejo y sancionados por el alcalde, pues, además, deben ser publicados en la forma como lo establece la ley, para el caso, en la Gaceta Municipal de Soledad (Atlántico), creada por el Acuerdo 013 de 6 de agosto de 1988, único órgano competente en el municipio para hacer las respectivas publicaciones, cuestión que no se hizo y que, por lo tanto, vicia de nulidad el acto objeto de demanda. c. Las razones de la defensa El Alcalde del Municipio de Soledad (Atlántico), no contestó la demanda, ni alegó de conclusión. d. La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 22 de agosto de 1995 se admitió la demanda (fl. 117 del Cdno. Ppal.). Por auto de 14 de marzo de 1997 se abrió a pruebas el proceso (fl. 213 ibídem). Por auto de 18 de septiembre de 1997 (fl.186 ibídem) se corrió traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del cual sólo hizo uso el último de los citados.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de fecha 30 de mayo de

1988, exp. 1125, actor: Iván Gómez, Consejero Ponente: Dr. Hernán Guillermo Aldana Duque, que versa sobre los efectos de la promulgación de los actos administrativos, en los siguientes términos (fls. 193 a 195 del Cdno. Ppal.): “La falta de promulgación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad; la sanción que el propio ordenamiento trae, cuando no se cumple con este requisito, es la falta de oponibilidad del acto a los particulares, o lo que es lo mismo, la no obligatoriedad para los particulares. “El acto administrativo producido, respetando las normas a las que debía estar sujeto, por funcionario u organismo competente, en forma regular, sin falsa motivación y sin desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación, que lo profiera, es un acto válido. “La publicación no es entonces un requisito de validez del acto administrativo de carácter general; es sólo condición de oponibilidad a los particulares. “El Acto administrativo no publicado, general o particular, hay que mirarlo en sus relaciones con la propia Administración y con los particulares, por el primer aspecto, el acto no publicado es oponible a la propia administración, surte efectos respecto de ella, ya que lo conoce por haber sido quien le dio origen o nacimiento. “Por el segundo aspecto, hay que distinguir si el acto administrativo concede un derecho o impone una obligación al particular. Si el acto otorga un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración, aunque el acto no haya sido publicado. Si, por el contrario, el acto impone una

obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto no sea publicado, aunque se haya dicho en el propio acto que podía serlo desde antes (por ejemplo: Expedición). “La razón de ser filosófica de esta solución resulta de que cuando en el Estado de Derecho, se parte del supuesto de que el individuo goza, en principio, de una libertad limitada, y sus restricciones no pueden operar sin que los conozcan previamente los afectados. “En el Estado de Derecho, el único vehículo a través del cual se puede limitar la libertad, es mediante la ley en sentido amplio (Constitución, Ley reglamentaria), que debe ser manifestación de la voluntad general y reunir las características de abstracta e impersonal. “Este concepto de ley propio del Estado de Derecho (como señalara CARL SCHMITT) requiere, además, que las limitaciones a la libertad sólo pueden exigirse una vez que el individuo conoce la limitación, o por lo menos se le ha dado la oportunidad de que la conozca. Sólo se puede exigir un determinado comportamiento al individuo después de que se le ha puesto en conocimiento la restricción de la libertad”

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO En su escrito de alzada, el actor reitera lo expuesto en la demanda, en el sentido de que el hecho de no haber sido publicado el Acuerdo 028 de 1990 en la Gaceta Municipal de Soledad, ni en ningún otro órgano de publicidad hablado o escrito, hace evidente que carece de validez jurídica, razón por la cual debe, a su juicio, ser anulado.

Adicionalmente, señala que se debe tener en cuenta el

concepto emitido por el representante del Ministerio Público ante el Tribunal, quien consideró que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida de que se configuró la expedición irregular del acto (artículo 84 del C.C.A.), pues en el expediente no obra prueba alguna de que efectivamente hubiera sido publicado.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El demandante insiste en los planteamientos por él formulados en la demanda, en el sentido de que el acto se encuentra viciado de nulidad por la falta de su publicación, argumento que, tal y como lo sostuvo el fallador de primera instancia, no es de recibo, dado que la ausencia de dicho requisito formal no enerva la legalidad del acto, sino su eficacia, es decir, que es inoponible a terceros.

En efecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación al afirmar que una cosa es la validez del acto administrativo, que depende de sus elementos esenciales, esto es, órgano competente, voluntad de la Administración, contenido, motivos, finalidad y forma, ninguno de los cuales fue objeto de ataque por parte del demandante, y otra cosa, muy diferente, es la eficacia del mismo, que sólo tiene que ver con su obligatoriedad para los particulares. Ahora bien, como lo demuestra el expediente, el Acuerdo 020 de noviembre de 1990 no fue publicado y, como quiera que la publicación es uno de los medios que tiene la Administración para hacer conocer sus decisiones, la omisión en el cumplimiento de dicho requisito trae como consecuencia que aquél carezca de eficacia y, por lo tanto, no produzca efectos respecto de los

administrados, por cuanto es principio universal de derecho que la ley tiene que ser conocida por aquéllos a quienes se dirige. De otra parte, no es de recibo lo sostenido por el apelante en su escrito de alzada en el sentido de que se debe acoger lo expresado por el representante del Ministerio Público ante el Tribunal, pues la falta de publicación de un acto no constituye expedición irregular, ya que los vicios del acto administrativo se estudian con referencia al momento de su expedición, y, la publicación, como requisito para su eficacia, es posterior a su nacimiento a la vida jurídica. Finalmente, cabe advertir que si la Administración pretende ejecutar un acto que carece de eficacia por no haber sido publicado, surge para el administrado la posibilidad de demandarlo con base en esa ejecución, lo cual no acontece en este caso. Así las cosas y sin más consideraciones, esta Corporación confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. CONFIRMASE la sentencia recurrida en apelación, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 28 de abril de 1999. Segundo. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 31 de agosto del dos mil.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA