CE-SEC1-EXP2000-N6138-2000

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedencia cuando no es consecuencia directa de la actuación irregular de la administración Sea lo primero advertir que el estudio de la Sala debe circunscribirse al restablecimiento del derecho solicitado, pues la sentencia que declaró la nulidad de los actos acusados no fue apelada por la entidad demandada. Los actos acusados dispusieron, en primer término, la sanción de multa contra la actora por valor de $8.292.628.oo; y que en caso de que esta no se pagara, se suspendería el servicio de energía. Estima la Sala que al supeditar tales actos la continuidad de la prestación del servicio al previo pago de la multa impuesta colocó a la actora en la disyuntiva de pagarla y seguir recibiendo el suministro normal o trasladarse a otro lugar. Y, como quedó visto, esta última optó por lo segundo. Luego, fue la misma demandante la que, por su propia voluntad, optó por el camino que le implicaba mayor erogación, haciendo más gravosa su situación, y, desde esta perspectiva, asistió razón al a quo en cuanto consideró que las sumas de dinero antes especificadas no son una consecuencia directa de la actuación irregular de la Administración debido a que, como ya se dijo, la demandante sí tenía otra opción: la de pagar o comprometerse a pagar la multa y proceder luego, como lo hizo al demandar los actos acusados para así obtener la devolución de la misma, con su correspondiente indexación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil (2000).

Radicación número: 6138

Actor: INDUSTRIAS JOMAR LTDA.

Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 12 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad INDUSTRIAS JOMAR LTDA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 100000-785/91 U.C.P. de 15 de noviembre de 1991, expedida por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A., que sancionó con multa de $8.292.628.oo a la actora, por contravención al Decreto 1303 de 1989, y dispuso la suspensión del servicio de energía; y 100000.247 de 21 de julio de 1992, “Por la cual se resuelve un recurso”, expedida por la misma entidad, a través de la cual confirmó la Resolución antes mencionada. 2ª: Que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios económicos y morales ocasionados con las decisiones adoptadas, con sus respectivos intereses. 3ª: Que se ordene a la demandada restituir el fluido eléctrico suspendido desde el 9 de

septiembre de 1992. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, ya que solicitó la práctica de pruebas y sin razón alguna no todas se practicaron, como, por ejemplo, la declaración de los cinco últimos empleados de la entidad demandada que visitaron las instalaciones de la demandante con el ánimo de disponer medidas de seguridad sobre el contador de energía; o para que informaran sobre si en alguna oportunidad tuvieron sospecha acerca de posibles adulteraciones en los sellos de seguridad, etc.; y, sin embargo, se oyeron las declaraciones de cuatro funcionarios que nunca habían ido a la empresa, ni tenían conocimiento de los hechos que se pretendían hacer valer por el usuario del servicio público de energía. Que se solicitó la práctica de una prueba pericial de primordial importancia para el esclarecimiento de los hechos, relativa a establecer el grado de vulcanización de la plastilina encontrada en los fusibles, el calor al que había sido sometida y el tiempo de envejecimiento, para determinar si había servido o no de puente para dejar pasar o trancar la energía; y dicha prueba no se ordenó. 2º: Que se violó el artículo 83, ibídem, porque la buena fe se presume y no requiere ser probada; que dentro del proceso la demandada creó medidas de seguridad en el contador de energía, colocando sellos que únicamente ella maneja, los cuales detectan cuándo ha habido adulteración o no, por lo que, desde cuando se instaló la caja con sellos de seguridad, quedó claro que no hubo adulteraciones. De ahí que no podía

fallarse en su contra sin comprobar la violación. 3º: Que se violó el artículo 21, ibídem, porque no solo a la empresa sino a todos los que en ella trabajan, incluyendo al celador, se les afectó su buena fama, el respeto, la honra y la buena opinión que de ellos se tenía. 4º: Que se violó el artículo 22, numeral 5, de la Resolución 100000-070 de 13 de marzo de 1991, reglamentaria del Decreto 1303 de 1989, norma que establece un procedimiento que debe cumplirse por las partes; y la demandada no acató la disposición que ordena que en caso de que el recurrente solicite la práctica de pruebas se concede en todos los casos un plazo de 30 días como máximo para ello, sin que le esté dando facultades de acceder o no, sino que obliga a su decreto; y que, a pesar de tal disposición, en el caso de la prueba pericial, resolvió la situación sin esperar su resultado; y decretó la declaración de otros funcionarios distintos de los solicitados. 5º: Que se violó el artículo 140 del C.C.A., porque esta norma consagra que basta que se otorgue caución a satisfacción del ponente para garantizar el pago con los recargos a que haya lugar, en caso de que fuere desfavorable lo resuelto, no obstante lo cual la demandada procedió a cortar los servicios de energía por no cancelar la multa en forma inmediata, siendo que había podido embargar a la actora preventivamente. 6º: Que se violó el artículo 228 de la Carta Política, porque los términos procesales para resolver el recurso de reposición fueron abiertamente desconocidos, ya que solo había dos meses para fallar y la demandada se tomó seis, además de que la Resolución núm.

100000-070 de 1991 concedió 30 días hábiles para la práctica de pruebas y, arbitrariamente, utilizó 67 días hábiles y, para colmo, no practicó todas las solicitadas. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, en el sentido de declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar que la entidad demandada procediera a efectuar la reconexión del servicio de energía, el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente: Que asistía razón a la actora en cuanto a que se violó el debido proceso al quebrantarse lo dispuesto en el artículo 22, numeral 5, de la Resolución núm. 100000-070 de 1991, pues la entidad demandada no practicó todas las pruebas decretadas y, respecto de la pericial, a pesar de haberla decretado, sin esperar el resultado tomó la decisión. Que, así mismo, al solicitársele la declaración de los últimos cinco funcionarios que hubiesen visitado las instalaciones de la actora, fueron cambiados por otros; e, igualmente, excedió el plazo señalado en la norma para resolver el recurso de reposición. Que al examinar cuidadosamente el cuaderno correspondiente a la actuación administrativa (folios 1 a 124 del cuaderno núm. 3), se concluye que en la tramitación del reclamo presentado ante la multa impuesta, la Administración no cumplió a cabalidad con los términos de ley dentro del período probatorio, aunque dicha inobservancia se debió a la ocurrencia de un cese de actividades por conflictos de tipo laboral.

Que de la documentación allegada se observa que la demandada realizó la visita de que trata el artículo que se cita como violado, en cuya acta se anotaron los valores medidos antes y después “de normalizar”, los cuales arrojaron datos diferentes; se dejó constancia sobre la plastilina en algunos fusibles, y que la administradora es la persona que maneja las llaves del tablero sellado y que nunca han encontrado un sello averiado, lo cual se desprende de la declaración de los funcionarios que practicaron tal diligencia. Que de las pruebas solicitadas por la actora que fueron decretadas no puede afirmarse que hubiera existido fraude por parte de élla (testimonios 26 a 27, 29 a 31 y 57) y, por el contrario, de los elementos de convicción recaudados se infiere que no existió adulteración en la medición, si se tienen en cuenta los datos consignados en el acta aludida y los consumos que muestra la facturación (folios 6 a 8); así como la declaración del funcionario que dice haber visitado la empresa y no haber detectado violación de los sellos; que la plastilina es un aislante de voltaje y que para colocarla en el lugar donde se encontró, necesariamente, se tenían que haber violado los sellos, lo cual no se demostró; amén de que los valores de 126 o 127 son mediciones normales. Que la prueba pericial era de vital importancia para aclarar las dudas surgidas y la Administración mal podía, como lo hizo, dar aplicación al parágrafo de la norma violada. Que no quedó suficientemente demostrado en la vía gubernativa el fraude en el consumo

de energía por parte del administrado; y que conforme lo advierte la actora en el escrito correspondiente al alegato de conclusión, la demandada en la Resolución núm. 100000247 de 21 de julio de 1992 admite que hubo un error, no obstante lo cual no obró en consecuencia una vez advertido el mismo. Que, al aparecer vulnerada la norma en mención, indirectamente resultan violados los artículos 21 y 29 de la Carta Política. Frente al restablecimiento del derecho solicitado, el a quo adujo que como consecuencia de la nulidad se declarará que al haber quedado sin efecto la multa impuesta debe hacerse la reconexión inmediata del servicio de energía suspendido como consecuencia directa de dicha sanción. En relación con la ocurrencia y cuantificación de los perjuicios solicitados observó el juzgador de instancia: Que, según la pericia, los daños materiales causados a la demandante con la imposición de la multa y la suspensión del servicio de energía al local que ocupara aquélla, ascienden a la suma de $45.752.593.oo, debido al traslado que tuvo que hacer del Municipio de Dosquebradas a Pereira. Que dicho dictamen fue ordenado complementar y en la ampliación los peritos precisaron que la empresa no incurrió en pérdidas mayores por el traslado, pues éste lo que básicamente generó fueron gastos, ya que los mismos dueños de la empresa reconocieron que para tal época prácticamente, la producción se había evacuado, por lo que concluyeron los peritos que el verdadero perjuicio causado se debió a que hubo de destinar a los trabajadores a colaborar en el traslado, castigándose la nómina

correspondiente a los meses de septiembre a noviembre de 1992, por valor de $2.975.343. Que dicho dictamen fue objeto de aclaración y en ésta los peritos indicaron que la empresa se vio afectada por diversos factores que dificultaban establecer unos parámetros de producción más o menos confiables, lo que originó que se afectara la nómina en un 50%, por cuanto se debieron cancelar los salarios completos cuando solo se dedicó la mitad del tiempo al trasteo y acondicionamiento, que es ajeno a la producción misma. Según el a quo, como el actor no pagó la sanción impuesta de $8.292.628.oo por estimarla ilegal e injusta, tuvo que enfrentar la cancelación de gastos superiores, estimados por los peritos en $45.752.593 y una pérdida de $2.975.343.oo, lo que pudo evitar cancelando o comprometiéndose a cancelar dicha multa. Que, por ello, no puede decirse que estas sumas de dinero sean consecuencia directa de la actuación administrativa irregular, por lo que no accedió a la condena por perjuicios materiales. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora adujo, en esencia, lo siguiente: Que su inconformidad radica en que el a quo ha debido tener en cuenta que en este caso al usuario se le impusieron dos sanciones: la multa por una infracción inexistente y el corte del servicio de energía. Que la conexión del servicio ordenada en la sentencia no restablece totalmente el derecho. Que el Consejo de Estado en auto de 20 de mayo de 1997 (Consejero ponente doctor German Ayala Mantilla) precisó que la reparación del daño procede cuando ya el

restablecimiento del derecho no es posible como consecuencia de la nulidad del acto y no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sería, por ejemplo, cuando el remate se ha efectuado; el establecimiento se ha cerrado por evasión o se ha liquidado forzosamente una sociedad. Que no se puede dejar por fuera la indemnización del perjuicio generado por la ilegalidad del acto administrativo. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que el estudio de la Sala debe circunscribirse al restablecimiento del derecho solicitado, pues la sentencia que declaró la nulidad de los actos acusados no fue apelada por la entidad demandada. Los actos acusados dispusieron, en primer término, la sanción de multa contra la actora por valor de $8.292.628.oo; y que en caso de que esta no se pagara, se suspendería el servicio de energía (folio 10). Estima la Sala que al supeditar tales actos la continuidad de la prestación del servicio al previo pago de la multa impuesta colocó a la actora en la disyuntiva de pagarla y seguir recibiendo el suministro normal o trasladarse a otro lugar. Y, como quedó visto, esta última optó por lo segundo. Según el dictamen pericial, el traslado implicó que la demandante incurriera en una serie de erogaciones, así: a): Pagar arriendo. Al respecto señalan que las instalaciones que ocupó durante más de 22 años eran de su propiedad y en las nuevas el canon mensual fue inicialmente de $2.425.000 desde el 1º de septiembre de 1992 a septiembre de 1993, con un incremento

mensual del 25%, para un total por tal concepto de $32.277.250.oo. b): Gastos de traslado por $10.500.000.oo c): Disminución en la producción durante el traslado: $2.975,343.oo Para un gran total de $45.752.593.oo. Ahora, es evidente que el pago de la multa por valor de $8.292.628.oo, que le permitía a la demandante usufructuar el servicio de energía y, así mismo, garantizar la continuidad de su actividad en sus propias instalaciones, resultaba menos oneroso que trasladarse a otro lugar, mucho más pequeño, conforme se hace ver en el dictamen, para invertir un alto costo en dicho traslado: más o menos cinco veces el valor de aquélla. Luego, fue la misma demandante la que, por su propia voluntad, optó por el camino que le implicaba mayor erogación, haciendo más gravosa su situación, y, desde esta perspectiva, asistió razón al a quo en cuanto consideró que las sumas de dinero antes especificadas no son una consecuencia directa de la actuación irregular de la Administración debido a que, como ya se dijo, la demandante sí tenía otra opción: la de pagar o comprometerse a pagar la multa y proceder luego, como lo hizo al demandar los actos acusados para así obtener la devolución de la misma, con su correspondiente indexación. En otras palabras, la reacción de la actora ante la multa que calificó de injusta e ilegal fue desmedida e inapropiada, pues, según se infiere de los gastos relacionados en el dictamen, perfectamente, estaba en condiciones económicas para sufragarla; máxime si su no pago le acarreaba un gasto cinco veces mayor, sin contar las implicaciones que

puede tener el traslado de una empresa que lleva funcionando más de 22 años en determinado lugar, a menos que dicho traslado le favoreciera. En consecuencia, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de noviembre de 2000.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA