CE-SEC1-EXP2000-N6152-2000

CIRCULAR - No lo son las que no crean, extinguen o modifican situación jurídica alguna / CIRCULAR - Acepciones / CIRCULAR INFORMATIVA - No tiene el carácter de acto administrativo / CREG No se observa una clara voluntad o propósito de la Administración de producir efecto jurídico alguno, que para el caso sería por vía reglamentaria. No existe, entonces, decisión suya de crear, extinguir o modificar situación jurídica alguna. Concordante con lo anterior, no se le da de manera alguna carácter coercitivo o imperativo a dicha circular. No hay en ella disposición que la haga obligatoria ni que prevea sanciones por su inobservancia, ni contiene instrucciones u órdenes dirigidas a los funcionarios encargados de asuntos relacionados con las normas en ella citada , y menos que se les dé como de obligatoria aplicación. En síntesis, lo que en ella se afirma o declara no vincula a los particulares ni a los servidores públicos. Al punto ha de tenerse en cuenta que el vocablo “circular” tiene varias acepciones, y la Administración la utiliza en dos de ellas, como orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos, y como cada una de las cartas o avisos iguales dirigidos a diversas personas para darles conocimiento de alguna cosa. La primera, es la que corresponde a la Circular de servicio, que también puede cobijar a los particulares, cuando desarrollan actividades sujetas a la inspección y vigilancia del Estado; y la segunda, comprende las circulares informativas, dirigidas a un determinado sector o grupo de personas públicas o privadas interesadas en el asunto informado. No constituye, en consecuencia, una circular de servicio, que sería la condición para

que constituya acto administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Bogotá D.C., siete de septiembre de dos mil Radicación número: 6152

Actor: PETROQUÍMICA COLOMBIANA S.A. PETCO S.A.

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Agotado como se encuentra el trámite del proceso, se procede a dictar la sentencia de única instancia que corresponde en relación con la demanda que, en acción pública de nulidad, ha interpuesto la empresa PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A. - PETCO S.A., contra la Circular número 019 de 27 de junio de 1.997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, con destino a las empresas distribuidoras de gas natural.

I. LO QUE SE DEMANDA

1. La Circular que la actora solicita que se declare nula es la 019 de 27 de junio de 1.997, expedida por la CREG, la cual está dirigida a las empresas distribuidoras de gas natural, cuyo tenor es el siguiente: “Anexo encontrarán la comunicación enviada al Sr. Ministro de Minas y Energía, con la cual se aclara el alcance que tiene el pago de la contribución para la industria

Petroquímica”. Anexa a la misma se encuentra la comunicación fechada 25 de junio de 1.997, con número 1245, dirigida al doctor Rodrigo Villlamizar Alvargonzáles, entonces Ministro de Minas y Energía, y en la que se empieza diciéndole que “Nos referimos a su comunicación Nro. 45133 del pasado 15 de

mayo, en la que nos remite la que a su vez le envió el Señor Ministro de Desarrollo Económico,..., en relación con la actividad petroquímica, siendo el punto tratado el alcance de las resoluciones CREG-124 de 1.996 y CREG-015 de 1.997, en relación con la contribución por compras de gas y la excepción a la misma, de cuyas disposiciones pertinentes concluye así: “De lo anterior se desprende que el gas cuya compra no está sujeta a contribución, es aquel que conforme a la Resolución citada tuviere un precio o tarifa inferior al costo económico, vale decir, el ‘utilizado exclusivamente como materia primera’, para la industria petroquímica.” “Por lo anterior, el gas comprado por empresas pertenecientes al sector o rama de la Petroquímica no está sujeto a una sola contribución sino a dos: el utilizado exclusivamente como materia prima, cero (0%) por ciento; el que utilicen para otros propósitos, el ocho punto nueve (8.9%) por ciento como todos los demás industriales.”

2. Los hechos en que se sustenta la acción están dados por algunos antecedentes que de la Circular y las apreciaciones del memorialista sobre la incidencia de los mismos en el punto.

3. Bajo la convicción de que la referida comunicación es una circular de servicio y, por lo tanto, demandable ante esta jurisdicción, según el artículo 84 del C.C.A., le endilga la infracción de los artículos siguientes: El 1º de la resolución 015 de 1.997, expedida por la CREG, al crear una nueva contribución para el sector en mención, del ocho punto nueve

por ciento (8.9%), cuando la resolución es clara en señalar que el factor que se aplicará a la industria petroquímica será igual a cero. La ley 142 de 1.994, por haber sido emitida con base en una resolución derogada, la 32503 de 27 de diciembre de 1.993, expedida por el Ministro de Minas y Energía. El artículo 73.23 de la precitada ley, por imponer deberes legales que están reservados al legislador. El artículo 1º del decreto 1404 de 1.996, por excederse al interpretar la Industria Petroquímica como dividida en dos clases de consumidores, según se use el gas como materia prima o para otros propósitos, con lo cual también viola la circular CREG 015 de 1.997. Los artículos 6º y 84 de la Constitución Política por el exceso antes comentado. El artículo 27 del Código Civil, por cuanto la resolución 015 de 1.997 no tiene ninguna expresión oscura, y, por el contrario, es enfática e impositiva en su tenor. El artículo 14 de la ley 153 de 1.887, por realizar una interpretación de una norma derogada expresamente por la ley 142 de 1.994.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA La CREG, en su condición de parte demandada, dio contestación a la demanda en forma oportuna, y como razones de defensa, previa exposición de las condiciones que debe reunir el acto de la Administración para que pueda ser objeto de control jurisdiccional, adujo que la circular núm. 019 de 27 de junio de 1.997 no es un acto administrativo, debido a que no dispone, no

manda, ni obliga, ni su contenido produce efectos jurídicos e inmediatos; no crea, modifica o extingue una situación jurídica, sino que sirve de medio de presentación de una comunicación en que el Director de la CREG expresa su opinión sobre una determinada materia, a solicitud del Ministro del Ramo, la cual, a su vez, está dirigida única y exclusivamente al Ministro de Minas y Energía, y, como consecuencia, sus efectos jurídicos, si es que los tiene, no dicen relación con el impugnante ni con ninguna persona distinta del referido Ministro, quien consultó la opinión del Director de la CREG, lo cual es indicativo que el acto no provino de la CREG como organismo colegiado, entre otras, porque el Ministro que la integra en calidad de Presidente es quien está consultando. Sin embargo, y previendo que la Sala estimare que había mérito para decidir de fondo, depreca en forma subsidiaria la denegación de la nulidad pedida, en orden a lo cual defiende la conformidad con el orden jurídico de las interpretaciones y conceptos contenidos en el acto impugnado, aduciendo al efecto los artículos 89 de la ley 142 de 1.994, 338 de la Carta; y 5º de la ley 186 de 1.996. Otra petición subsidiaria, para el caso, improbable en su opinión, de que la Sala desestime sus argumentos defensivos, es la de que el acto acusado no se tenga como violatorio de otra norma o acto de la CREG, puesto que en este caso se presentaría un fenómeno de derogación.

III. ALEGATOS DE CONCLUSION Como no hubo pruebas que practicar y acopiados los

antecedentes inmediatos de la Circular acusada, se surtió el traslado para alegar, el cual fue descorrido por las partes y el Ministerio Público, así:

1. La actora, a más de reiterar los vicios que por exceso y violación de las normas superiores invocadas le atribuye a la circular demandada, y controvertir la defensa que frente a los cargos hace la demandada, sostiene que la Circular contiene más que simples interpretaciones, y que, al contrario de lo sostenido por el Ministerio, la realidad es que la Circular sí ha creado situaciones jurídicas con efectos perfectamente palpables, en apoyo de lo cual transcribe los apartes relevantes de comunicaciones emanadas de ECOPETROL y anexadas a su escrito, en las que se invoca el oficio anexo a la misma, lo que, en palabras de la accionante, evidencia la capacidad generadora de contribuciones que tiene aquélla.

Por lo tanto, viene a constituir una manifestación de la voluntad de la administración que se encuentra sujeta al control de legalidad correspondiente, siendo posible que se decrete su nulidad. Advierte que, en el evento en que la Sala determine que no existe acto administrativo, deberá declarar que la Circular atacada no tiene clase de efecto vinculante alguno, y, por lo tanto, la particular y personal interpretación del Director de la CREG no puede convertirse en un instrumento para que la Administración proceda a realizar cobros correspondientes a contribuciones de solidaridad a los usuarios que se encuentran en la Industria Petroquímica. Frente a las razones de defensa de la legitimidad del concepto, manifiesta que reitera lo dicho en los cargos de la demanda.

2. La entidad demandada, por su lado, insiste en los

argumentos tendientes a desvirtuar la naturaleza de acto administrativo de la circular y su control jurisdiccional, trayendo a tal fin varios rubros jurisprudenciales de esta Corporación y el contenido de aquélla, comentando sus respectivos apartes. Manifiesta que la eventual coerción que la Circular produzca en sus destinatarios no la convierte en acto administrativo. Por último, vuelve sobre las razones que le dan validez a la misma.

3. El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, luego de hacer un resumen de lo actuado, conceptúa que no es procedente entrar al examen de fondo sobre las pretensiones de la demanda, en razón de que la Circular acusada no comporta los elementos esenciales que deben contener las decisiones administrativas, para provocar alteraciones externas al ordenamiento jurídico.

Pone de presente que la función de regulación dada a la CREG por la ley 142 de 1.994 se ejerció con la expedición de las resoluciones 124 de 1.996 y 015 de 1.997, en la medida de que allí se fijaron los presupuestos fácticos para imponer el factor de contribución de solidaridad en el sector petroquímico, según la naturaleza de la actividad que estuvieran desarrollando en cada caso. Por lo tanto, la Circular no genera per se efectos jurídicos en forma directa que alteren la situación de las empresas industriales, pues en todo caso está previsto que siendo usuarios de grandes cantidades del servicio de gas, deben hacer un aporte destinado al subsidio de los estratos socioeconómicos de inferior categoría, lo cual no se deriva de la Circular y su anexo, sino de las resoluciones expedidas por la CREG. Por consiguiente, estima que existe ineptitud sustantiva de la

demanda, lo que conlleva a un fallo inhibitorio.

IV. CONSIDERACIONES El acto acusado está dado por la Circular en referencia y el oficio anexo a ella, el cual viene a constituir su contenido.

Visto así, la Sala se abstendrá de fallar el fondo de la demanda, teniendo en cuenta que la excepción implícitamente propuesta por la demandada y respaldada por el Ministerio Público, en el sentido de que la circular objeto de la litis no es acto administrativo, tiene suficiente asidero para prosperar.

Al efecto se precisa:

1. De forma fácil se observa que el oficio que le da su contenido simplemente incorpora unas consideraciones de quien la suscribe, y como tal es una respuesta al Ministro de Minas y Energía a un asunto planteado en primer orden por el Ministro de Desarrollo, en el que éste recomienda la adopción de una definición sobre la Industria Petroquímica que ha sido concertada con Acoplásticos, con el fin de desarrollar la excepción de pago de la contribución por compras de gas fijadas en la resolución CREG-124 de 1.996, respecto del cual, incluso, se le contesta que la CREG no tiene atribuciones legales para definir una actividad económica, y que lo que ésta contiene son criterios.

Del resto, lo que se le expone al destinatario de la misiva son consideraciones que hace su remitente en cuanto al alcance que tiene la citada Resolución con relación a la contribución en comento. Su distribución a través de la Circular no pasa de obedecer a un propósito informativo, y no puede ser de otra forma. Así, pues, no se observa una clara voluntad o propósito de la Administración de producir efecto jurídico

alguno, que para el caso sería por vía reglamentaria. No existe, entonces, decisión suya de crear, extinguir o modificar situación jurídica alguna.

2. Concordante con lo anterior, no se le da de manera alguna carácter coercitivo o imperativo a dicha circular. No hay en ella disposición que la haga obligatoria ni que prevea sanciones por su inobservancia, ni contiene instrucciones u órdenes dirigidas a los funcionarios encargados de asuntos relacionados con las normas en ella citada , y menos que se les dé como de obligatoria aplicación.

En síntesis, lo que en ella se afirma o declara no vincula a los particulares ni a los servidores públicos. La vinculación viene de las normas que allí se citan. El hecho de que haya habido empresas que la invocaran para facturar la contribución, no le da en modo alguno carácter obligatorio, pues de existir éste no devendría de la Circular en sí sino de la disposición o acto administrativo positivo, inducidos por la misma, sin que ésta ordenara su acatamiento, o de la reprochable falta de indicación sobre la finalidad con que se hizo la divulgación o distribución del escrito a través de la Circular. Al punto ha de tenerse en cuenta que el vocablo “circular” tiene varias acepciones, y la Administración la utiliza en dos de ellas, como orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos, y como cada una de las cartas o avisos iguales dirigidos a diversas personas para darles conocimiento de alguna cosa. La primera, es la que corresponde a la Circular de servicio, que también puede cobijar a los particulares, cuando desarrollan actividades sujetas a la inspección y vigilancia del Estado; y la segunda, comprende las

circulares informativas, dirigidas a un determinado sector o grupo de personas públicas o privadas interesadas en el asunto informado. En el caso, es claro que la acusada se inscribe en la segunda modalidad de las circulares, teniendo en cuenta las causas o circunstancias que le dieron origen y la finalidad con que se produjo, que como claramente se expresa, es la de dar a conocer las consideraciones del funcionario firmante sobre unas determinadas preceptivas dadas por la CREG, éstas sí contenidas en un acto administrativo, a saber, la resolución 0124 de 1.996. No constituye, en consecuencia, una circular de servicio, que sería la condición para que constituya acto administrativo. La reiterada jurisprudencia sobre el punto tiene en común señalar como elemento sustancial de la circular de servicio su carácter obligatorio, o lo que es igual, su capacidad de producir efectos jurídicos, y por lo tanto que implica sanciones por su inobservancia.1

3. A lo anterior se agrega la carencia de formalidades mínimas, como son la falta de invocación de atribuciones o funciones para expedirla, de modo que no se asoma la intención de ejercer potestad administrativa alguna, no obstante la intimidación que eventualmente pueda producir en sus destinatarios.

4. Si bien es cierto que, a pesar de que su contenido se enuncia como meras consideraciones sobre la resolución comentada, la Circular contiene apreciaciones o juicios, inferencias, afirmaciones, etc., en forma tal que pueden dar lugar a que se tomen como obligatoria, sobre el tema tratado, también lo es que ello no es suficiente para que adquiera la entidad de acto administrativo,

puesto que, además de haber sido emitida para expresar al Ministro un particular entendimiento de una norma anterior, la resolución 0124 de 1.998, no está acompañada del atributo de la obligatoriedad, esto es, de la virtud de producir efectos jurídicos. En consecuencia, dado que el juzgamiento que le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad es 1 Por ejemplo, se tiene el siguiente rubro: “Si bien es cierto que las normas del Código Contencioso Administrativo (artículo 84, inciso 3) hacen posible la demanda de nulidad contra las “Circulares de servicio”, también lo es que tal viabilidad se fundamenta en el hecho de que ellas sean o contengan actos administrativos, es decir, conductas voluntarias de la administración capaces de producir efectos jurídicos”. (Sentencia de 20 de marzo de 1992, Sección Cuarta,, expediente número 3698, actor Ricardo Aguilar Díaz, Magistrado Ponente, Dr. Guillermo Chahín Lizcano) de actos administrativos, según se consagra en el artículo 84 del C.C.A., y que en el caso no hay acto administrativo que juzgar, se acepta como probada la excepción propuesta por la demandada y por el Ministerio Público, de donde la Sala se abstendrá de fallar sobre el fondo de la demanda. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA : PRIMERO. DECLARASE probada la excepción planteada por la entidad demandada y el Procurador Delegado ante la Sala, en cuanto la circular acusada no constituye acto administrativo.

SEGUNDO. INHÍBESE para fallar el fondo de la demanda. TERCERO. DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 7 de septiembre del año 2.000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA