CE-SEC1-EXP2000-N6176-2000

RIFA - Prohibición de vender o realizar rifa sin previa autorización / PERMISO - El día de rifas deber previo a la venta de boletas De tal manera que en dichos actos no se evidencia que la negativa del permiso hubiera obedecido al incumplimiento del actor de requisitos adicionales que le hubieran sido exigidos, lo cual deja sin sustento los cargos 2º y 5º, que parten de este supuesto. La supuesta demora o dilación por parte de la Administración en resolver su solicitud no justificaba que éste, por las vías de hecho, pusiera en circulación los bonos de la rifa, ya que con su actitud se colocó en abierta rebeldía con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1660 de 1994, expedido por el Ministerio de Salud Pública, que prohibe vender, ofrecer o realizar rifa alguna que no esté previa y debidamente autorizada mediante acto administrativo expreso de la autoridad competente; además que según el artículo 9º, ibídem, en la boletería obligatoriamente debe aparecer el sello de autorización de la Alcaldía respectiva y el número y fecha de la resolución mediante la cual se autoriza la rifa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre del dos mil (2000).

Radicación número: 6176

Actor: AGUSTIN HUERFANO CASTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada del actor contra la sentencia de 17 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo

del Quindío, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-.AGUSTIN HUERFANO CASTRO, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Quindío tendiente a que, mediante sentencia, se hagan las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 073 de 11 de agosto de 1998, “POR MEDIO DE LA CUAL SE NIEGA LA AUTORIZACION DE UNA RIFA”; 099 de 15 de septiembre de 1998, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO”, expedidas por el Secretario de Gobierno Municipal de Armenia, y 2119 de 9 de octubre de 1998, “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACION”, expedida por el Alcalde Municipal de Armenia. 2ª: Que se condene a la Alcaldía de Armenia a pagar al actor, propietario de la empresa Representaciones El Sol, los perjuicios materiales y los intereses comerciales de las sumas dejadas de percibir con ocasión de los actos acusados, junto con la actualización de que trata el artículo 178 del C.C.A. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor señaló como vulnerados los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 26, 58, 83, 84 y 209 de la Constitución Política; la Circular Externa núm. 13 de 8 de agosto de 1996, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud; el Decreto

2150 de 1995; y los artículos 3º, 9º, y siguientes, 84, 135, 136, 137 y siguientes del C.C.A. Adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que se violaron los artículos 1º, 2º, 6º, 25, 29, 58, 90, 92 , 124 y 209 de la Carta Política, al haberse abstenido la Alcaldía de Armenia de conceder el permiso para la ejecución de la rifa de “Representaciones El Sol”, con el argumento de que existía un sello de tinta circular que expresamente decía “autorizada su venta por resolución”, pues si bien ello fue cierto, en dicho sello no estaba impreso ningún número y faltaba el espacio del mismo, precisamente en espera de la Resolución que profiriera aquélla. Que las autoridades no indican que existe ánimo de suplantación de autoridad o de falsificación de sellos y no resulta comprensible que una persona natural o jurídica tenga la intención de cometer un ilícito cuando presenta ante la Secretaría de Gobierno y la Tesorería Municipal todos los títulos para su visado. Que no es racional que después de todo un proceso administrativo para la obtención de un permiso de ejecución de la rifa, y de haberse dado cumplimiento a los requisitos previstos en el Decreto 1660 de 1994, se deniegue el permiso pretextando la existencia de un sello. 2º: Que las referidas Resoluciones violan el artículo 84 de la Constitución Política, porque exigen requisitos adicionales a los previstos en la Circular Externa núm. 13 de 8 de agosto de 1996, expedida por la Superintendencia de Salud; además de que la no concesión del

permiso por el citado sello resulta un castigo desproporcionado y causa un perjuicio irremediable al actor, quien no tenía intención de suplantar sellos o falsificarlos. 3º: Que se violó el derecho de petición y el debido proceso porque la filosofía del derecho de petición no consiste simplemente en obtener una respuesta formal sino que, si se han cumplido todos los requisitos, debió concederse el permiso. Que el hecho de haber distribuido la boletería entre el público fue explicado suficientemente en el sentido de que ello se debió a la dilación para conceder el permiso. 4º: Que se violó el derecho al trabajo porque con la negativa del permiso se dejó cesante a más de 35 personas. 5º: Que se violó el derecho a la igualdad al fijar requisitos adicionales y colocar trabas en la concesión del permiso, ya que a otras rifas, de condiciones similares, sí se les otorgó. 6º: Que se violó la libertad de empresa porque a pesar de haber cumplido el actor con los requisitos exigidos para la obtención del permiso para la explotación de los bonos, y después de haber efectuado las inversiones correspondientes y de disponer de los dineros para el cubrimiento de pagos de impuestos y demás, se le negó el derecho a desarrollar su actividad empresarial. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente: Que no se analiza la posible violación de normas constitucionales porque, por su carácter de principios generales, ellas solo pueden ser violadas en forma indirecta, a través de la

vulneración de normas que las desarrollan y que, en el presente caso, tienen que ver con la autorización de rifas y juegos de azar. Que tampoco se analizará la posible violación de los artículos 3º, 9º, y siguientes, 84, 135, 136, 137 y siguientes del C.C.A., porque tales normas son las que le permiten al actor formular las peticiones ante la Administración y acudir a esta jurisdicción para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto a la posible violación de la Circular Externa núm. 13 de la Superintendencia Nacional de Salud, Decreto 2150 de 1995 y demás normas concordantes, a juicio del a quo, el cargo no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 137 del C.C.A., en cuanto deben indicarse las normas pertinentes de tales ordenamientos. Concluyó el juzgador de primer grado que el demandante en los cargos se refiere a que la Administración le exigió requisitos adicionales de los establecidos en la norma que reglamentó la actividad de las rifas, pero que no señaló cuáles son esos requisitos ni en qué norma los estableció ni cuáles le exigió aquélla. Que en los hechos de la demanda habla de una factura de compra de los premios pero para agregar que tal requisito es facultativo de los Alcaldes. Que como el actor solo cuestionó la discrecionalidad del Alcalde para exigir requisitos, le asiste razón a la demandada cuando alega que existe tal discrecionalidad y que estaba en todo su derecho de exigir facturas de los bienes muebles e inmuebles que se ofrecían en la rifa.

Lo único que saca en claro el Tribunal es que frente a la mora de la Administración en resolver la situación del demandante éste optó por empezar a vender los bonos de la rifa sin el previo permiso de la Alcaldía, lo cual sí resulta violatorio del artículo 5º del Decreto 1660 de 1994, que prohibe vender, ofrecer o realizar rifa alguna sin que previamente esté autorizada mediante acto administrativo de la autoridad competente. II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada del actor adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: Que las normas constitucionales que se invocaron como violadas pueden serlo en forma indirecta, por lo que debieron estudiarse los cargos. Que el actor cumplió con todos los requisitos exigidos y en forma inexplicable y caprichosa se le negó el permiso violándose así los derechos constitucionales invocados en la demanda. Que se violaron en forma directa la Circular Externa núm. 13 de 1996 y el Decreto 2150 de 1995 porque el actor cumplió con todos los requisitos exigidos en las mismas para obtener la autorización de la rifa del bono y después de 8 meses se le negó.. Que la Administración durante meses dilató y entrabó el trámite de la petición y luego de crear en el Administrado la confianza de que su decisión era positiva, caprichosamente la negó con el pretexto de que había comenzado su distribución con un sello que dice “autorizada su venta mediante resolución”; no obstante que ocho días antes había dicho que podía empezar la venta; además de que en trámites anteriores se había utilizado un sello similar y no habían puesto objeción alguna, como lo corroboró el declarante Santiago

Fonseca Soler. Que no puede argumentarse discrecionalidad, amén de que para ésta debe tratarse de un motivo serio, real, adecuado y suficiente, lo que no ocurre en este caso. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En esta etapa procesal el señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Del texto de los actos acusados se deduce que el motivo por el cual la Administración Municipal de Armenia negó el permiso solicitado por el actor, relativo a la ejecución de una rifa, fue el hecho de que éste puso en circulación más de 800 boletas con un sello que decía que la celebración de la rifa estaba autorizada, sin ser ello cierto. En efecto, en la Resolución núm. 073 de 11 de agosto de 1998 acusada, se lee: “a. El solicitante aportó una boleta para la citada rifa en la que aparecía un sello que autorizaba la celebración de la rifa y al ser consultada sobre la materia la Coordinación de Impuestos Varios del Municipio, respondió que tal sello solo podía ser colocado una vez que la Secretaría de Gobierno expida la resolución de autorización y que por lo tanto esta boletería no había sido sellada por esa oficina. b. Anterior a la respuesta de la Coordinación de Impuestos Varios del Municipio, se habían acercado varias personas a la Jefatura de Control y Vigilancia de la Secretaría de Gobierno, las que presentaron boletas ya compradas de la rifa que nos ocupa y solicitaban información sobre la licitud de la rifa. Esta situación motivó que la citada jefatura formulara denuncia penal ante la

Fiscalía, negocio que actualmente cursa en la Fiscalía Cuarta Especializada en Patrimonio de esta ciudad. La denuncia se promovió el 30 de abril del presente año. Que frente a las anteriores irregularidades, este Despacho optó por solicitarle al señor HUERFANO CASTRO proporcionara explicaciones respecto de sus actuaciones, sin que se obtuviera respuesta alguna sobre el asunto…..” “….Que el señor HUERFANO CASTRO, no obstante haber reconocido ante este Despacho que efectivamente había colocado en circulación más de 800 boletas correspondientes a la rifa atrás mencionada, pero sin haber justificado la razón de su actitud, formuló acción de tutela en contra de la Secretaría de Gobierno….” (folios 24 y 25). Y en la Resolución núm. 2119 se dice: “….Aparece de manifiesto que se presentaron irregularidades que justifican la actuación de la Administración y que el recurrente no obstante que mediante oficios SGM 244 y 102 del 29 de mayo y 5 de marzo, respectivamente, se le informó que su solicitud no se aceptaba, puso en venta del público las correspondientes boletas de una rifa sobre la que apenas se tramitaba su autorización. En vista de lo anterior, el señor Agustín Huérfano Castro violó el artículo 5º del Decreto 1660 de 1994 que establece que no podrá venderse, ofrecerse o realizarse rifa alguna que no esté previa (negrilla fuera de texto) y debidamente autorizada mediante acto administrativo expreso de la autoridad competente….” (folio 43).

De tal manera que en dichos actos no se evidencia que la negativa del permiso hubiera obedecido al incumplimiento del actor de requisitos adicionales que le hubieran sido exigidos, lo cual deja sin sustento los cargos 2º y 5º, que parten de este supuesto. Cabe observar que, conforme lo precisó el a quo, es menester que el actor hubiera señalado en la demanda cuáles son las normas de tipo legal o reglamentario que, en este caso, y de acuerdo con su reclamo, desarrollan los preceptos constitucionales que invoca como quebrantados. No obstante tal falencia, fácilmente se advierte que la actuación del actor constituyó un motivo serio y real que justificaba la denegatoria del permiso, pues la supuesta demora o dilación por parte de la Administración en resolver su solicitud no justificaba que éste, por las vías de hecho, pusiera en circulación los bonos de la rifa, ya que con su actitud se colocó en abierta rebeldía con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1660 de 1994, expedido por el Ministerio de Salud Pública, que prohibe vender, ofrecer o realizar rifa alguna que no esté previa y debidamente autorizada mediante acto administrativo expreso de la autoridad competente; además que según el artículo 9º, ibídem, en la boletería obligatoriamente debe aparecer el sello de autorización de la Alcaldía respectiva y el número y fecha de la resolución mediante la cual se autoriza la rifa. Finalmente, resalta la Sala que no existe prueba alguna en el expediente de que a otra persona natural o jurídica que se encontrara en la misma situación de hecho y de derecho

del actor se le hubiera concedido permiso para explotar una rifa, lo cual descarta que se hubiera vulnerado el principio de igualdad. Así las cosas, estima la Sala que es del caso confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de noviembre del 2000.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA