CE-SEC1-EXP2000-N6227-2000

PRESENTACIÓN PERSONAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE LA EFICACIA / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - No se produce cuando se rechaza un recurso Ciertamente el mencionado artículo establece el requisito de la presentación personal del escrito contentivo de los recursos. Sin embargo, estima la Sala, como lo advirtió el a quo, que si la Administración le dio trámite al recurso principal, que lo fue el de reposición, interpuesto en el mismo memorial junto con el de apelación, elementales razones de lógica y de justicia indican que ha debido hacer lo mismo frente a este último o adelantar cualquier procedimiento tendiente a subsanar la irregularidad en ese sentido, si es que subsistían dudas sobre la identidad del signatario, máxime si se tiene en cuenta que, conforme a los artículos 83, 209 y 228 de la Constitución Política, la buena fe se presume en las actuaciones de los particulares; uno de los principios que informan la actuación administrativa es el de la eficacia; y las autoridades en sus actuaciones deben hacer prevalecer el derecho sustancial. Esta Corporación reiteradamente ha expresado que lo procedente es declarar la nulidad del acto que rechaza el recurso y, a título de restablecimiento del derecho, ordenarle a la Administración que lo resuelva, a fin de que se agote la vía gubernativa.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del 19/11/98 Exp. 4937 C.P. Juan A. Polo F. y Sentencia del 28 de octubre de 1999 Exp. 5442 C.P. Gabriel E. Mendoza M.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil (2000).

Radicación número: 6227

Actor: NAVEMAR S.A.

Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la DIAN contra la sentencia de 12 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. NAVEMAR S.A, por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 0516 de 19 de agosto de 1992, “Por medio de la cual se impone una multa a la CIA. NAVIERA NAVEMAR LTDA”, expedida por el Jefe Regional de la Aduana de Buenaventura; 0558 de 2 de junio de 1993, “Por medio de la cual se Resuelve un Recurso”, expedida por el mismo funcionario; y el Auto núm. 0011 de 18 de febrero de 1997, “Por medio del cual se inadmite el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 516 del 19 de agosto de 1992, proferida por el Administrador de la Aduana de Buenaventura”, expedido por el Jefe

de Grupo de Recursos de la Subdirección Jurídica de la DIAN. 2ª: Que como restablecimiento del derecho se revoque la multa impuesta. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que se violó el artículo 30 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 12 del Decreto 755 de 1990, en concordancia con el artículo 1606 del Código de Comercio y 252 del Código de Procedimiento Civil, porque, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1030 del Código de Comercio, la responsabilidad del transportador cesa cuando las cosas transportadas hayan sido entregadas al destinatario o a la persona designada para recibirlas. Que, por su parte, el artículo 1606, ibídem, establece que la responsabilidad del transportador termina cuando entrega las mercancías al destinatario en el lugar convenido, o por su entrega a la orden de aquél a la empresa estibadora, o de quien deba descargarlas, o a la aduana del puerto. Que, conforme a lo señalado en el artículo 30 del Decreto 2666 de 1984, la Aduana es la entidad obligada a recibir las mercancías. Luego, concluye la actora, resulta claro, de acuerdo con la legislación colombiana, que las mercancías se deben entregar no al destinatario, sino a la persona que por ley está obligada a recibirlas, que para la época en que ocurrieron los hechos lo era la Empresa Puertos de Colombia, que lo hacía por cuenta de la Aduana. Que, a pesar de que la Ley 1ª de 1991 modificó sustancialmente el régimen portuario

ordenando la liquidación de "Colpuertos", cuando ocurrieron los hechos, esto es, en enero de 1992, no se habían creado aún las entidades llamadas a suplir la función de aquélla por lo que continuaba ejerciéndolas. Que tan solo con la expedición del Decreto 2681 de 29 de noviembre de 1991 se determinó la estructura de la Superintendencia de Puertos y se señalaron las funciones de sus dependencias internas. Que a través del Decreto 2910 de 1991 se dictaron normas para la creación de las primeras sociedades portuarias del país y sin el cumplimiento de los formalismos mencionados era imposible la implementación del nuevo régimen portuario establecido por la Ley 1ª de 1991. Según la actora, con base en lo anterior, COLPUERTOS expidió el documento denominado “Relación de Mercancía desembarcada”, relativo al descargue de la motonave “An ze jiang”, de fecha 14 de marzo de 1992, registro 920151, en el que consta que se descargaron 1.515 toneladas de parafina y no se registraron faltantes. Que dicho documento goza de la presunción de autenticidad, no solo porque COLPUERTOS era una entidad pública, sino porque ejercía una función pública como era la de recepcionar las mercancías por cuenta de la Aduana, entidad ésta del mismo carácter. Que, por su parte, el artículo 252 del C. de P.C. establece que el documento público se presume auténtico mientras no se compruebe lo contrario, mediante la tacha de falsedad, la cual no se dio en este caso en relación con el mencionado documento.

Que pese a que el referido documento no está firmado por un funcionario de la DIAN, está llamado a cumplir su función de certificar la cantidad de mercancías que COLPUERTOS recibió de la Motonave “AN ZE JIANG”, actuando por cuenta de la Aduana, pues se encuentra firmado por el supervisor de COLPUERTOS. 2º: Que se violó el artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, modificado por los artículos 13 del Decreto 755 de 1990, 6º del Decreto 1622 de 1990 y 4º del Decreto 1105 de 1992, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, por lo siguiente: a) Conforme al artículo 29 de la Carta, en materia penal la ley permisiva o favorable se aplicará preferentemente a la restrictiva o desfavorable, aunque sea posterior. b) La multa impuesta a la actora tiene carácter sancionatorio por lo que, con sujeción al precepto superior antes mencionado, se debe aplicar la norma favorable. c) El artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 derogó expresamente el parágrafo 1 del artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, pues suprimió las multas por faltantes, al establecer la aprehensión de la mercancía para declarar su decomiso. d) Según la actora, la DIAN ha proferido conceptos en los que aclara el alcance de la norma antes citada, como el núm. 142 de 1993, del cual se infiere que ésta guarda relación con excesos y no con faltantes. Concluye la actora que por lo anterior debió darse aplicación al principio de la favorabilidad; y que si no resulta de recibo esta censura por considerarse que dicho

principio no opera en este caso, debe analizarse la violación del inciso 3º, del parágrafo 1º, del artículo 13 del Decreto 755 de 1990, que establece que el Administrador de la Aduana impondrá multas al transportista cuando, transcurridos dos meses desde la llegada del medio de transporte, no haya justificado el hecho o demostrado la llegada de la mercancía en otro embarque. Según la actora si el Administrador de la Aduana le hubiera endilgado concretamente los motivos de la sanción, ella hubiera podido defenderse. Que, por ejemplo, no le mencionó que iba a desconocer la relación de mercancías descargadas, elaborada y firmada por COLPUERTOS, lo que viola el debido proceso. 3º: Que se desconocieron los artículos 1028 y 1030 del C. de Co., porque la DIAN no presentó a la actora la protesta, en el término que allí se establece, lo que le quebrantó su derecho de defensa al no haber tenido oportunidad de controvertir con las pruebas idóneas los hechos que se le endilgaban para hacerla responsable por la pérdida de la mercancía. Que tan solo tuvo noticia del faltante a través de la Resolución 516 de 1992, es decir, cuando había transcurrido un término de 5 meses desde la llegada del medio de transporte, por lo que no pudo defenderse, dado que la mercancía no se encontraba en su poder, el barco había zarpado y el Capitán ya no estaba en el país para rendir explicaciones tendientes a aclarar los hechos. 4º: Que, conforme ya se dijo, la responsabilidad del transportador termina con la entrega

de la mercancía al destinatario o a la persona designada para recibirla; y para la época en que sucedieron los hechos la entrega debía hacerse a COLPUERTOS, quien manifestó haberla recibido completa; y si con posterioridad a la entrega por parte del naviero, dicha mercancía se perdió, ese hecho no puede serle imputable a éste, por lo que no es procedente la multa impuesta. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo declaró la nulidad de los actos acusados y como consecuencia de ello dispuso que la actora no estaba obligada a cancelar la multa impuesta. Al efecto razonó, principalmente, de la siguiente manera: Que el Auto núm. 011 de 18 de febrero de 1997 inadmitió el recurso de apelación interpuesto por la actora en subsidio del de reposición, por cuanto el escrito que lo contenía no fue presentado personalmente por su signatario. Que debe tenerse como agotada la vía gubernativa pues, si bien el recurso en mención no fue presentado personalmente por la representante legal de la actora, no lo es menos que si se admitió y tramitó el recurso de reposición, que no contenía la presentación personal, ello significa que la Administración consintió esa situación por lo que mal podía rechazar el subsidiario por la aparente falta de presentación. Que la normatividad vigente cuando se expidieron los actos acusados eran los artículos 5º del Decreto 1622 de 1990; la Resolución núm. 3083 de 27 de julio de 1990, expedida por la Dirección General de Aduanas; y los artículos 4º y 5o del Decreto 1105 de 1992 y el

artículo 13 del Decreto 0755 de 1990. Que el Consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 1998 (Expediente núm. 3232.

Actora: Sociedad Gran Marítima Ltda “GRANMAR”, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), hizo un análisis de la conducta que es objeto de los actos acusados en este proceso, de la sanción impuesta, de la norma aplicable y de su alcance.

De lo anterior el Tribunal concluyó que de la lectura del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 se advierte que el mismo no se aplica a los faltantes de mercancías respecto de lo declarado en el manifiesto de carga; que dicha norma y el artículo 5º, ibídem, se aplican cuando se trata de contrabando por lo que para el caso en estudio no resultaban pertinentes los artículos 43, parágrafo 1º, del Decreto 2666 de 1984, ni el artículo 6º del Decreto 1622 de 1990, pues a 19 de agosto de 1992, fecha en que se produjo la Resolución núm. 0523 que impuso la sanción controvertida, ya se encontraba vigente el Decreto 1105 de 1992, que no sanciona faltantes de mercancía importadas, y que derogó la disposición que le sirvió de fundamento a aquélla. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la entidad demandada adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: Que por ser el recurso de apelación el obligatorio para agotar la vía gubernativa, debió

llenar plenamente los requisitos exigidos por la legislación vigente, como los relativos a la presentación personal, conforme lo prevén los artículos 318 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el Decreto 755 de 1990; 52, numeral 1, del C.C.A.; y la Circular núm. 13 de 1991, expedida por el Director General de Aduanas. Que, conforme al artículo 53 del C.C.A., si el escrito con el cual se formula el recurso no cumple los requisitos previstos, el funcionario competente debe rechazarlo, decisión esta contra la cual procede el recurso de queja. Concluye la recurrente que no cabe duda de que no se agotó la vía gubernativa, pues, el recurso de apelación, que es el obligatorio, no fue presentado personalmente. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente el señor Agente del Ministerio Público guardó silencio. VI-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La única inconformidad de la recurrente está relacionada con el no agotamiento de la vía gubernativa. De tal manera que la Sala se circunscribirá al análisis de dicho presupuesto de procedibilidad de la acción. A través del Auto núm. 0011 de 18 de febrero de 1997, el Jefe de Grupo de Recursos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, inadmitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora, con el argumento de que el escrito contentivo del mismo no había sido presentado personalmente, lo cual contravenía lo dispuesto en el artículo 55 del Decreto 755 de 1990, que consagra dicha exigencia.

Ciertamente el mencionado artículo establece el requisito de la presentación personal del escrito contentivo de los recursos. Sin embargo, estima la Sala, como lo advirtió el a quo, que si la Administración le dio trámite al recurso principal, que lo fue el de reposición, interpuesto en el mismo memorial junto con el de apelación, elementales razones de lógica y de justicia indican que ha debido hacer lo mismo frente a este último o adelantar cualquier procedimiento tendiente a subsanar la irregularidad en ese sentido, si es que subsistían dudas sobre la identidad del signatario, máxime si se tiene en cuenta que, conforme a los artículos 83, 209 y 228 de la Constitución Política, la buena fe se presume en las actuaciones de los particulares; uno de los principios que informan la actuación administrativa es el de la eficacia; y las autoridades en sus actuaciones deben hacer prevalecer el derecho sustancial. Ahora, no comparte la Sala el criterio del a quo en cuanto consideró que sí se había agotado la vía gubernativa pues el agotamiento, según las voces del artículo 63 del C.C.A., en armonía con el artículo 62, ibídem, se produce cuando contra los actos administrativos no procede recurso alguno o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; y es evidente que cuando se rechaza un recurso, esto es, no se le da trámite, ello se traduce en que la Administración se abstiene de decidirlo. En casos como el que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación reiteradamente ha expresado que lo procedente es declarar la nulidad del acto que rechaza el recurso y, a título de restablecimiento del derecho, ordenarle a la Administración que lo resuelva, a fin

de que se agote la vía gubernativa. En efecto, en sentencias de 19 de noviembre de 1998 (Expediente 4937, Actora: Sercarga S.A., Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa) y de 28 de octubre de 1999 (Expediente núm. 5442, Actora. Médicos Asociados S.A., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), dijo la Sala, y ahora lo reitera: ““….Establecido que la entidad demandada no le brindó a la sociedad demandante la oportunidad de agotar la vía gubernativa al rechazarle indebidamente los recursos interpuestos…. la Sala declarará la nulidad de tales actos, en cuanto hicieron nugatoria la defensa de la actora. Mas no declarará la nulidad de las resoluciones……por medio de las cuales se declaró el incumplimiento….dado que no es procedente el estudio de fondo de las mismas, en la medida de que al no haber sido resueltos los pluricitados recursos deberá ordenarse, a título de restablecimiento del derecho, que la entidad demandada los resuelva”. Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a modificar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de declarar únicamente la nulidad del Auto 0011 de 18 de febrero de 1997 e inhibirse de pronunciarse en relación con las demás pretensiones. A título de restablecimiento del derecho ordenará a la entidad demandada resolver el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

MODIFICASE la sentencia apelada, la cual quedará así: 1º: DECLARASE la nulidad del Auto 0011 de 18 de febrero de 1997, expedido por el Jefe de Grupo de Recursos de la Subdirección Jurídica de la DIAN. 2º: A título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la entidad demandada resolver el recurso de apelación. 3º: INHIBESE de pronunciarse en relación con las demás pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de noviembre de 2000.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA