CE-SEC1-EXP2000-N6413-2000

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Juez de concordato de las sociedades mercantiles bajo su vigilancia / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Naturaleza jurisdiccional de sus actos como juez de concordato Todos los actos demandados fueron proferidos por la Superintendencia de Sociedades en su condición de juez del concordato en mención, condición que le fue dada a dicha entidad por el decreto 350 de 1.989 y ratificada por la ley 222 de 20 de diciembre de 1.995, tratándose de concordatos de sociedades mercantiles, bajo su vigilancia. La función que en virtud de esta condición le corresponde ejercer a la mencionada Superintendencia es de carácter jurisdiccional, por mandato expreso del legislador, consignado primeramente en el decreto 350 de 1.989 y luego por el artículo 90 de la precitada ley 222, el cual preceptúa respecto del trámite de los procesos concursales que “La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política”, canon este último que a su vez prevé que “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”. La naturaleza jurisdiccional que la ley le ha dado a la función que la Superintendencia cumple como juez de concordato, es armónica con la materialidad del asunto, puesto que se trata de conflictos entre intereses de particulares, por los efectos jurídicos de las decisiones y las medidas que le está autorizado tomar dentro del proceso, tanto que tienen necesaria incidencia en otros procesos judiciales. Más aún, las

características del trámite, con regulación especial, complementada por el C. de P.C. y el C. de Co., sin que en la remisión a otros ordenamientos se haga mención del C.C.A., erige la actuación respectiva en un verdadero proceso judicial, aplicable también por los jueces civiles especializados o en su defecto, del Circuito, en tratándose de concordatos de personas naturales. CRITERIO ORGANICO - Sustituido por el criterio material o funcional para determinar el carácter del acto administrativo / ACTOS NO SUJETOS AL CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Los constituyentes, legislativos o jurisdiccionales El criterio de que hace uso en la tesis en comento para determinar si el acto de que se trate es administrativo y, por tanto, si es pasible de control por la jurisdicción contencioso administrativo, es el orgánico, criterio que tanto en las normas como en la doctrina y en la jurisprudencia de derecho público ha sido sustituido desde vieja data por el criterio material o funcional, que primero se expresó en términos del servicio público, y luego de la función administrativa, y así aparece adoptado en nuestro ordenamiento jurídico, entre otros, en los artículos 1, 82 y 83 del C.C.A. Los actos de las autoridades públicas, sea cual fuera la rama u órgano del poder público a la cual pertenezca, y de los particulares que se produzcan en ejercicio de funciones distintas a la administrativa (constituyente, legislativa o jurisdiccional), escapan, de un lado, a la primera parte del C.C.A., que se ocupa precisamente del acto administrativo, y, de otro lado, al control de la

jurisdicción contencioso administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil Radicación número: 6413

Actor: LA NACIÓN - DIAN Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora contra el auto de 31 de enero de 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual rechazó la demanda por falta de jurisdicción.

EL AUTO IMPUGNADO El a quo, mediante la providencia apelada, dispuso rechazar de plano la demanda, en la cual se pide la nulidad del auto de 2 de diciembre de 1.998, por medio del cual se aprobó el acuerdo concordatario celebrado entre la sociedad FIVRES LTDA. y sus acreedores, por encontrar que estaba dirigida contra un acto expedido en ejercicio de la función jurisdiccional que el artículo 90 de la ley 222 de 1.995 asigna a la Superintendencia de Sociedades, artículo que se encuentra vigente hasta donde tiene conocimiento, y que no fue afectado por la sentencia de inexequibilidad respecto de algunos artículos del decreto ley 1080 de 1.996, expedido con fundamento en facultades extraordinarias otorgadas en dicha ley, porque las facultades de la Superintendencia son y siguen siendo jurisdiccionales. LAS RAZONES DEL RECURSO La apoderada de la demandante, luego de hacer un recuento de los hechos atinentes al acto objeto de su acción, sustenta su

inconformidad con el auto impugnado señalando que la facultad otorgada a la Superintendencia de Sociedades para tramitar los procesos concursales, según el artículo 90 en cita, es sin perjuicio de la función jurisdiccional que desarrolla no pierde su naturaleza de autoridad administrativa, y, por lo tanto, los actos que expida son de naturaleza administrativa, y como tales son susceptibles de control por parte de la justicia contencioso administrativa. Así las cosas, los autos por los cuales la Superintendencia aprobó el acuerdo concordatario en mención, y resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la DIAN, respectivamente, constituyen verdaderos actos administrativos definitivos que pusieron fin a la actuación. Cita en apoyo de su tesis la sentencia T-279 de 1.997, de la que transcribe varios apartes en los que se hacen planteamientos que coinciden con ella. Para el caso de que se acoja su petición de revocar el auto apelado y ordenar la admisión de la demanda, subsidiariamente, solicita que se ordene remitir al juez competente, en aplicación de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 143 del C.C.A. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará el interlocutorio impugnado, debido a la evidente improcedencia de la acción que en el caso concreto intenta la recurrente, por las razones expuestas por el a quo. Para la debida ilustración, conviene traer el tenor exacto de las pretensiones de la demanda, a saber: “1. Que se anule el auto 410-610 del 2 de diciembre de 1998

proferido por la Superintendencia de Sociedades por medio del cual se aprobó el acuerdo concordatario celebrado entre la sociedad FIVRES LTDA. y sus acreedores, y se pronunció desfavorablemente frente al recurso interpuesto por la DIAN así como el auto notificado en estrados el 2 de diciembre de 1998, por encontrarse dichos actos contrariando las disposiciones jurídicas y la ley. “2. Como consecuencia de las declaraciones anteriores solicito a los Honorables Magistrados que a título de restablecimiento del derecho se sirvan requerir a la Superintendencia de Sociedades para que realice los ajustes procesales pertinentes y necesarios, decretando la convocatoria a nueva Audiencia de Deliberaciones Finales y demás diligencias para la continuación del trámite del concordato o recuperación de los negocios de la sociedad mencionada”. De estas peticiones dimana la naturaleza de los actos impugnados, respecto de los cuales y a efectos de determinar que esta jurisdicción no puede conocer de los mismos, se considera:

1. Todos los actos demandados fueron proferidos por la Superintendencia de Sociedades en su condición de juez del concordato en mención, condición que le fue dada a dicha entidad por el decreto 350 de 1.989 y ratificada por la ley 222 de 20 de diciembre de 1.995, tratándose de concordatos de sociedades mercantiles, bajo su vigilancia.

2. La función que en virtud de esta condición le corresponde ejercer a la mencionada Superintendencia es de carácter jurisdiccional, por mandato expreso del legislador, consignado primeramente en el decreto 350 de

1.989 y luego por el artículo 90 de la precitada ley 222, el cual preceptúa respecto del trámite de los procesos concursales que “La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política”, canon este último que a su vez prevé que “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”.

3. La naturaleza jurisdiccional que la ley le ha dado a la función que la Superintendencia cumple como juez de concordato, es armónica con la materialidad del asunto, puesto que se trata de conflictos entre intereses de particulares, por los efectos jurídicos de las decisiones y las medidas que le está autorizado tomar dentro del proceso, tanto que tienen necesaria incidencia en otros procesos judiciales. Más aún, las características del trámite, con regulación especial, complementada por el C. de P.C. y el C. de Co., sin que en la remisión a otros ordenamientos se haga mención del C.C.A., erige la actuación respectiva en un verdadero proceso judicial, aplicable también por los jueces civiles especializados o en su defecto, del Circuito, en tratándose de concordatos de personas naturales.

4. El carácter jurisdiccional de los actos en mención ha sido además reiterado por la jurisprudencia de la Corporación No obstante reconocerlo así la recurrente, predica de forma contradictoria que esta índole jurisdiccional de las referidas providencias no les quita su condición de actos administrativos, o sea, que no las pone al margen de

la acción contencioso administrativa, lo cual pretende sustentar en la sentencia de la Corte Constitucional en Sala de Revisión de Tutela T-279 de 1.997 en la que, según las citas que de ella hace se expone la tesis en que fundamenta el recurso. Si bien es cierto que la sentencia referenciada contiene los lineamientos aducidos por la impugnante1, también lo es que ellos son notoriamente contrarios al ordenamiento jurídico colombiano, a la jurisprudencia que con base en el mismo ha desarrollado el Consejo de Estado, y a la doctrina tanto interna como extranjera, en cuanto a la determinación del acto 1 En sentencia T – 279 de 1.997, sobre el punto se dice: “No sobra aclarar que la providencia mediante la cual se aprueba el acuerdo concordatario privado poniéndole fin a la actuación, es un acto administrativo propiamente dicho, pues a pesar de que en el trámite concordatario esta entidad cumple funciones jurisdiccionales, no pierde su naturaleza de autoridad administrativa. No se puede presumir una posible decisión del Superintendente de Sociedades, como lo hizo la apoderada del accionante en el escrito de tutela, al expresar: “….es obvio que cuando se lleva un acuerdo de estos a una notaria para que lo suscriban todos los acreedores es porque previamente y de manera no oficial se sabe que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES procederá a aprobar este acuerdo, que fue sometido a su aprobación (…) obligándonos en el ejercicio de la defensa de los derechos a tener que acudir a solicitar la nulidad de dicho acto administrativo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, proceso que puede durar

otros cuatro años o cinco años y al fallar a favor por todas las violaciones a la Constitución y la ley, los bienes habrán desaparecido y se habrán burlado de la justicia porque se tendrá otro fallo para que se cumpla el primer fallo, sin existir la sociedad ni los bienes.” (folio 8) (Negrilla fuera de texto). Está afirmación no sólo se adelanta a la decisión que va a tomar el Superintendente frente al acuerdo concordatario, sino también a suplantar por vía de tutela a la jurisdicción administrativa, la cual es competente para enderezar una eventual vulneración a la Constitución y a la ley como consecuencia del acto administrativo proferido por la entidad accionada.” administrativo se refiere y a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para juzgar actos de las autoridades públicas. El criterio de que hace uso en la tesis en comento para determinar si el acto de que se trate es administrativo y, por tanto, si es pasible de control por la jurisdicción contencioso administrativo, es el orgánico, criterio que tanto en las normas como en la doctrina y en la jurisprudencia de derecho público ha sido sustituido desde vieja data por el criterio material o funcional, que primero se expresó en términos del servicio público, y luego de la función administrativa, y así aparece adoptado en nuestro ordenamiento jurídico, entre otros, en los artículos 1, 82 y 83 del C.C.A. En efecto, de una parte, según el artículo 1º del C.C.A., la primera parte de este Código se aplica a cualquiera autoridad estatal, e incluso a los particulares, siempre que ejerzan o cumplan función administrativa.

En concordancia con lo anterior, el artículo 82 ib. dispone que la jurisdicción contencioso administrativa está instituida por la Constitución para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas; en tanto que el 83 establece que esta jurisdicción juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad (hoy todos se engloba en el concepto de contrato estatal) de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas. Lo anterior implica que los actos de las autoridades públicas, sea cual fuera la rama u órgano del poder público a la cual pertenezca, y de los particulares que se produzcan en ejercicio de funciones distintas a la administrativa (constituyente, legislativa o jurisdiccional), escapan, de un lado, a la primera parte del C.C.A., que se ocupa precisamente del acto administrativo, y, de otro lado, al control de la jurisdicción contencioso administrativa. De no ser así, y si se atiende como factor determinante la naturaleza del organismo que expide el acto para establecer el carácter de éste, los actos de las autoridades judiciales y del Congreso de la República que profieran en asuntos administrativos (v.g. nombramientos, elecciones, traslados de personal, contratos etc.), y de igual forma todos los actos habría que asumirlos como actos jurisdiccionales o legislativos, por haber tenido origen en un órgano

judicial o en el legislativo, respectivamente, y, por tanto, aunque se profieren en ejercicio de la función administrativa, escaparían al control de la jurisdicción contencioso administrativa. No está demás destacar que en la misma sentencia de tutela, de modo que resulta concordante con la posición jurisprudencial del Consejo de Estado y la doctrina, y por lo mismo aparece incoherente con la que esgrime la apelante, dice: “... la Superintendencia de Sociedades actúa, en estos casos, como un verdadero Juez y, por lo tanto, una vez admitido un concordato preventivo obligatorio puede analizar, cotejar y valorar la posibilidad de conservar y recuperar la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo. Puede así mismo buscar la protección adecuada del crédito de acuerdo con normas constitucionales y legales, y de esta forma garantizar los derechos de los acreedores”. (subrayas fuera del texto).

5. Si bien el control jurisdiccional a que el decreto 350 de 1.989 sometía el auto por el cual la Superintendencia aprueba el acuerdo de los concordatos asignados a su conocimiento, podía crear el equívoco de que la actuación se tomara como administrativa y, por consiguiente, los actos respectivos también como tales, pese a la materialidad y características procesales de la actuación, y que desde ya le daban a dicha actuación la naturaleza jurisdiccional, hoy esta posibilidad ha desaparecido por efectos de la prescripción clara y perentoria del artículo 90 de la ley 222 de 20 de diciembre de 1.995, en concordancia con la derogatoria expresa que en su artículo 242 se hace del decreto referido, derogación que apenas es una consecuencia obvia de lo que

la misma ley estipula en su artículo 90.

6. Así las cosas, los actos en cuestión tienen naturaleza jurisdiccional, y, como tales, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, escapan por definición a la jurisdicción contencioso administrativa, ya que mediante esta acción sólo se puede juzgar los actos administrativos, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 84 y 85 del C.C.A.

En cuanto al traslado que pide la recurrente, la Sala la considera improcedente, por cuanto precisamente en el caso es la actora la que debe establecer qué mecanismos de impugnación son los previstos respecto de los actos acusados en tanto actos jurisdiccionales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE : CONFIRMASE el auto apelado de fecha 31 de enero de este año, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 7 de septiembre del año 2000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA