CE-SEC1-EXP2000-NAP049

ACCION POPULAR / ESPACIO PUBLICO - Derecho colectivo / ESPACIO PUBLICO - Cesión a título gratuito por parte de constructores y urbanizadores / CESIONImplica desprendimiento del derecho de dominio / AREAS PUBLICAS DE CESIONSe consolida con las protocolizaciones de la escritura de la urbanización / AREAS DE CESION OBLIGATORIA - Protección a través de la licencia de urbanismo Tales derechos (goce del espacio público) encuentran una íntima relación con la cesión de áreas que, a título gratuito, deben hacer los constructores o urbanizadores en favor de los respectivos municipios, que es lo que, precisamente, constituye el objeto de la presente acción, razón por la cual, en lo que a tal aspecto se refiere, ésta resulta procedente. Cuando se protocolizó el mencionado plano el 26 de octubre de 1981, el marco jurídico existente, en lo que al tema debatido se refiere, era el Acuerdo núm. 053 de 7 de septiembre de 1977, expedido por el Concejo Municipal de Floridablanca, conforme al cual para la aprobación de planos urbanísticos, las firmas urbanizadoras deberían: “destinar los terrenos necesarios para las zonas escolares y construcción de aulas; así mismo que destinen los campos de deporte, centros de salud, casas de mercado, cuarteles o inspecciones de policía y parques recreacionales”. En el referido Acuerdo no aparece expresamente precisado, como era apenas menester que así fuera, a objeto de permitir su efectivo cumplimiento, qué porcentaje del terreno urbanizable debía destinarse a los fines allí indicados, razón por la cual, con base en el mismo, no podía exigirse cesión

de un área determinada, máxime si la norma respectiva no hablaba de CESION sino, simplemente de “DESTINACION”, término éste que no reviste la misma fuerza vinculante del anterior, como quiera que de él no se infiere un desprendimiento del derecho de dominio. Obsérvese que sólo a partir de la Ley 9ª de 1989 (artículo 7º), se estableció, en lo que toca con el espacio público, lo concerniente a las cesiones obligatorias gratuitas. De igual manera en dicha Ley no se precisó en qué forma se consolidaba la cesión; y sólo con la expedición de la Ley 388 de 1997 en su artículo 117 se adicionó el articulo 5º de aquélla, y se estableció que la incorporación de las áreas públicas se produce con la protocolización, en la oficina de registro, de la escritura de constitución de la urbanización, en la cual se determinan las áreas públicas objeto de cesión. Finalmente, es del caso resaltar que la actual propietaria de la manzana 13, motivo de la controversia, esto es, la Asociación de Vivienda y Empleo de Floridablanca SOLAR, al haber sido favorecida con la licencia de urbanismo núm. 065 de 3 de marzo de 1999, deberá hacer las cesiones de áreas que establecen las normas urbanísticas, conforme se deduce del informe del Secretario de Planeación, por lo que los derechos colectivos que ahora se reclaman se verán protegidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de agosto del dos mil (2000)

Radicación número: AP - 049

Actora: ASOCIACION DE VIVIENDA "AVITER"

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SANTANDER Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 23 de marzo del 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La ASOCIACION DE VIVIENDA "AVITER", a través de apoderado y en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a que se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que la Administración Municipal de Floridablanca exija y reciba las áreas de cesión a la firma INGENIEROS CONTRATISTAS ASOCIADOS LIMITADA, que vendió a la Asociación de Vivienda y Empleo de Floridablanca, mediante Escritura Pública núm. 4.476 de 17 de diciembre de 1997, para el desarrollo de la comunidad del barrio La Cumbre. 2ª: Que se cancele la licencia de construcción núm. 065 de 3 de marzo de 1999, expedida por la Curaduría Urbana de Floridablanca a favor de la Asociación de Vivienda y Empleo "SOLAR". 3ª: Que se condene en gastos y costas a la parte demandada. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: 1º: Que la firma constructora INGENIEROS CONTRATISTAS ASOCIADOS LIMITADA

"ICAS LTDA", mediante escritura pública núm. 373 de 12 de febrero de 1980, de la Notaría Segunda, adquirió un lote de terreno ubicado en el barrio “La Cumbre”, de la Jurisdicción del Municipio de Floridablanca. 2º: Que, mediante escritura pública núm. 3.472 de 26 de octubre de 1981, de la misma Notaría, la mencionada firma realizó el respectivo loteo, de conformidad con el plano presentado y aprobado por la Secretaría de Obras Públicas y Control de Edificaciones de Floridablanca. 3º: Que en el plano de loteo que se aprobó y protocolizó a través de la escritura antes citada se encuentra un área de cesión para zona deportiva, zona de guardería y escolar y zona verde, para dar cumplimiento a lo señalado en el Acuerdo núm. 053 de 7 de septiembre de 1977. 4º: Que la firma de Ingenieros nunca entregó dichas áreas de cesión a la Administración Municipal de Floridablanca ni a la Comunidad para el Desarrollo Urbanístico, Social y Ambiente Sano del sector del barrio “La Cumbre”. 5º: Que, por escritura pública núm. 4.476 de 17 de diciembre de 1997, la referida firma de ingenieros vendió por el valor de $75’000.000.oo el área del lote correspondiente a las zonas deportivas y de guardería y escuela, en favor de la Asociación de Vivienda y Empleo de Floridablanca "SOLAR". 6º: Que el curador urbano de Floridablanca, mediante Resolución núm. 065 de 3 de marzo de 1999, otorgó la licencia de construcción a la citada Asociación, sobre el terreno

donde se debería desarrollar la zona deportiva, guardería y escuela, áreas estas de cesión señaladas en los planos de loteo. 7º: Que con la venta que hizo la firma de ingenieros y con la no exigencia por parte de la Administración de Floridablanca de las referidas áreas, a la comunidad del barrio “La Cumbre” se le privó de sus zonas verdes, deportivas, guardería y escuela, derechos estos colectivos, según lo normado en el artículo 4º, literales a) y m), de la Ley 472 de 1998. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente: Que las acciones populares protegen derechos e intereses colectivos que han sido violados o que están en situación de inminente peligro por la acción u omisión de las autoridades o de un particular, con el fin de hacer cesar la amenaza, vulneración o agravio y restituir las cosas al estado anterior, en la medida que fuere posible. Que la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado doctor Fabio Morón Díaz (Expediente T-482-94), precisó que la característica fundamental de las acciones populares es la de permitir su ejercicio pleno con carácter preventivo y, en consecuencia, no puede ser requisito para su ejercicio que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar. Que, de acuerdo con la Ley 472 de 1998, las acciones populares tienen como objeto: la protección de los derechos e intereses colectivos; evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre tales derechos; y restituir las cosas a

su condición original cuando a ello hubiere lugar. Que el artículo 4º de la citada Ley trae una lista enunciativa de derechos colectivos, dentro de los cuales deben destacarse los previstos en los literales d), e) y m), que se refieren, en su orden, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. A juicio del Tribunal, la cesión de áreas que a título gratuito y a favor de los respectivos municipios donde se desarrolle la construcción, deben hacer los constructores, constituye una obligación que trasciende los intereses individuales de los habitantes del Municipio, dada la afectación de uso público que en la mayoría de las veces dichas áreas tienen por mandato legal, tal como lo dispone el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, adicionado por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997. Que el artículo 553 del Acuerdo Metropolitano núm. 003 de 30 de julio de 1982 impone la obligación para el urbanizador de delimitar claramente las áreas de uso público, comunales y de uso privado, quedando las zonas verdes y de equipamiento comunal afectadas al uso público con la sola delimitación que de ellas se haga en el plano del proyecto general aprobado, como lo dispone el artículo 560, ibídem. Estima el a quo que existe, efectivamente, un factor de conexidad entre el bien jurídico tutelado por la acción popular y el regulado por las normas que reglamentan la cesión de

áreas, lo cual hace procedente la acción instaurada. Pero que, no obstante ello, la misma no está llamada a prosperar, ya que del informe técnico núm. 005, obrante a folio 125 del expediente, se infiere que no existe una vulneración o daño contingente sobre los derechos e intereses colectivos, porque, en decir del Secretario de Planeación Municipal de Floridablanca, y que se tiene en cuenta por tratarse de un documento público "...en cuanto a áreas cedidas la firma ICAS Ltda cumplió y en la cantidad de metros que aparece en el plano aprobado". Echa de menos el juzgador de primer grado la escritura pública y el acta de recibo de las zonas de cesión a que se alude en este proceso, para lo cual insta al Alcalde del Municipio de Floridablanca a que efectúe los trámites necesarios tendientes a asegurar el derecho de dominio sobre dichos bienes. Finalmente, aduce el Tribunal que la pretensión relativa a que se cancele la licencia de construcción núm. 065 de 3 de marzo de 1999, tampoco está llamada a prosperar, pues existe un instrumento procesal propio para impugnar los actos administrativos particulares y concretos. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: Que con la demanda se aportaron copias de las escrituras públicas por las cuales la firma de ingenieros ICAS LTDA vendió a la Asociación de Vivienda “SOLAR” la zona de cesión que le correspondía dejar, conforme a lo señalado en el Acuerdo núm. 053 de 1977.

Que el Tribunal nunca se percató de que con la demanda se acompañaron copias de tales escrituras y no se le puede dar credibilidad al reporte del Secretario de Planeación, máxime si el Alcalde al contestar la demanda tácitamente acepta que no existe entrega de áreas por parte de ICAS LTDA; y que el actual Secretario de Planeación FREDY ARTURO PEÑA NORIEGA certifica que no existe escritura que indique que la firma ICAS LTDA haya cedido áreas de terreno destinadas a zonas verdes, escolares y deportivas. Que el artículo 28 de la Ley 472 de 1998 autoriza al juez el decreto de pruebas de oficio cuando existe duda respecto de documentos aportados como prueba. IV-.CONSIDERACIONES DE LA SALA De los fundamentos de la demanda se infiere que los derechos cuya defensa o protección motivaron el ejercicio de la presente acción son, a saber: el goce del ambiente sano; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, de acuerdo con las disposiciones jurídicas, en donde prevalezca el beneficio de la calidad de vida de los habitantes, derechos estos de carácter colectivo consagrados en el artículo 4º, literales a), d) y m), de la Ley 472 de 1998. Como lo advirtió el a quo, tales derechos encuentran una íntima relación con la cesión de áreas que, a título gratuito, deben hacer los constructores o urbanizadores en favor de los respectivos municipios, que es lo que, precisamente, constituye el objeto de la presente acción, razón por la cual, en lo que a tal aspecto se refiere, ésta resulta procedente.

Ahora, para determinar si la acción incoada está llamada a prosperar, es menester precisar, en primer término, la existencia de la obligación de cesión y, en segundo lugar, si la misma se cumplió o no. Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente: En la cláusula tercera de la escritura pública núm. 3.472 de 26 de octubre de 1981, de la Notaría Segunda del Círculo de Bucaramanga, claramente se advierte que la sociedad INGENIEROS CONTRATISTAS ASOCIADOS LIMITADA “ICAS LTDA”, protocolizó el plano de loteo de un terreno de su propiedad. En dicho plano se señala un área correspondiente a la manzana 13 de su propiedad, como objeto de cesión para zona deportiva, guardería y escolar, indicando como porcentaje de la misma un 36.7% (folios 16 y 17). Resulta oportuno resaltar que cuando se protocolizó el mencionado plano el 26 de octubre de 1981, el marco jurídico existente, en lo que al tema debatido se refiere, era el Acuerdo núm. 053 de 7 de septiembre de 1977, expedido por el Concejo Municipal de Floridablanca, conforme al cual para la aprobación de planos urbanísticos, las firmas urbanizadoras deberían: “destinar los terrenos necesarios para las zonas escolares y construcción de aulas; así mismo que destinen los campos de deporte, centros de salud, casas de mercado, cuarteles o inspecciones de policía y parques recreacionales”. En el referido Acuerdo no aparece expresamente precisado, como era apenas menester

que así fuera, a objeto de permitir su efectivo cumplimiento, qué porcentaje del terreno urbanizable debía destinarse a los fines allí indicados, razón por la cual, con base en el mismo, no podía exigirse cesión de un área determinada, máxime si la norma respectiva no hablaba de CESION sino, simplemente de “DESTINACION”, término éste que no reviste la misma fuerza vinculante del anterior, como quiera que de él no se infiere un desprendimiento del derecho de dominio. Obsérvese que sólo a partir de la Ley 9ª de 1989 (artículo 7º), se estableció, en lo que toca con el espacio público, lo concerniente a las cesiones obligatorias gratuitas. De igual manera en dicha Ley no se precisó en qué forma se consolidaba la cesión; y sólo con la expedición de la Ley 388 de 1997 en su artículo 117 se adicionó el articulo 5º de aquélla, y se estableció que la incorporación de las áreas públicas se produce con la protocolización, en la oficina de registro, de la escritura de constitución de la urbanización, en la cual se determinan las áreas públicas objeto de cesión. Ahora, según el informe técnico del Secretario de Planeación del Municipio de Floridablanca, de fecha 27 de octubre de 1999, que tuvo en cuenta el juzgador de primer grado, visible a folios 125 a 128, para la época en que se elaboró el primer plano de la urbanización no existía Código de Urbanismo y éste sólo vino a existir por virtud del Acuerdo núm. 003 de 1982, el cual tampoco determinó áreas de cesión; que del

documento que envió la sociedad ICAS LTDA en el que explica las áreas que cedió se concluye que “…en cuanto a áreas cedidas, la firma ICAS LTDA cumplió”. Que en área institucional cedió 1.157.50 metros cuadrados; en zona verde: 2.016.60; en área de vías 4.093.60. Finalmente, el citado informe aclara que si bien esas áreas no están comprendidas en la manzana 13, que era la que correspondía en el plano de loteo, el constructor puede reubicar sus áreas de cesión en otras partes del lote. Advierte la Sala que este informe técnico, como documento público que es, se presume auténtico, amén de que no fue tachado ni redargüido de falso, razón por la cual merece tenerse en cuenta. De otra parte, el recurrente hace énfasis en un informe del actual Secretario de Planeación, conforme al cual “no se encontró escritura alguna que indique que la firma ICAS LTDA haya “cedido” áreas de terreno destinadas a zonas escolares, deportivas, áreas de vías y zonas verdes” (folio 214. En relación con este aspecto cabe resaltar que una cosa es que no existan escrituras públicas que den cuenta de la “cesión”, figura que, como se ha visto, no estaba prevista como tal en el acuerdo invocado como sustento de la demanda, y otra diferente que la “destinación” de que habla la referida norma no se haya efectuado. El informe del actual Secretario de Planeación, a que alude la recurrente, no controvierte el contenido del informe técnico núm. 05 de 27 de octubre de 1999, en cuanto consideró que la sociedad

ICAS LTDA sí cumplió con la destinación de terreno en el área ofrecida aún cuando con diferente ubicación; sobre el mismo simplemente dice que va a realizar un estudio minucioso con el objeto de evaluarlo. Además, recuérdese que fue la Ley 388 de 1997 la que en su artículo 117 se ocupó del punto relativo a cómo se incorporaban las áreas públicas de cesión, lo cual posiblemente explica el por qué no se encuentran las escrituras a que alude el informe de marras. Finalmente, es del caso resaltar que la actual propietaria de la manzana 13, motivo de la controversia, esto es, la Asociación de Vivienda y Empleo de Floridablanca SOLAR, al haber sido favorecida con la licencia de urbanismo núm. 065 de 3 de marzo de 1999, deberá hacer las cesiones de áreas que establecen las normas urbanísticas, conforme se deduce del informe del Secretario de Planeación, obrante a folio 161, por lo que los derechos colectivos que ahora se reclaman se verán protegidos. Lo precedente conduce a la Sala a considerar que estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo en cuanto desestimó las súplicas de la demanda, razón por la cual habrá de confirmarla, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de agosto del 2000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA