CE-SEC1-EXP2001-N6873(PI)-2001

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL / ACEPTACIÓN O DESEMPEÑO DE CARGO PUBLICO - No se configura cuando el inscrito renuncia dentro del término para modificar listas electorales / ACEPTACIÓN DE INCLUSIÓN EN LISTA ELECTORAL - No es conducta prohibida pues ésta implica ejercicio efectivo de funciones / CONCEJAL - Pérdida de la investidura por inclusión en lista electoral Se probó dentro del expediente que Samuel Arrieta Buelvas fue elegido Concejal de Bogotá para el período 1998 - 2000, y el Concejal aspiró a la Cámara de Representantes por la circunscripción de Bogotá como cuarto renglón de la lista que encabezó Pablo Ardila Sierra, renglón al que renunció en el penúltimo día hábil para modificar las listas electorales, siendo reemplazado por el doctor Henry Antonio Anaya. La anterior situación fue ubicada en la causal descrita en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994. La causal endilgada en la demanda no se encuentra demostrada dentro del expediente, pues el hecho de que el Concejal, en ejercicio de sus funciones, haya sido inscrito como cuarto renglón de una lista electoral con aspiraciones al Congreso de la República, de la cual renunció en su oportunidad, no configura la aceptación o el desempeño de cargo público, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política, pues la inclusión en una lista electoral con miras a obtener una curul en la Cámara de Representantes no corresponde a la conducta descrita como prohibida, pues la misma implica, ejercicio efectivo de funciones que la Constitución , la Ley o el

Reglamento señalan en relación con la función pública, o su mera aceptación, cuando la inclusión dentro de la lista electoral, apenas constituye una expectativa cuya cristalización está ligada, necesariamente, al resultado del voto popular. Como el demandado presentó renuncia al renglón dentro de la respectiva lista electoral dentro de la oportunidad que la Ley consagra al respecto, tal renuncia implicó que su nombre ni siquiera hubiera sido considerado por el electorado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C, treinta (30) de marzo del año dos mil uno (2001) Radicación número: 6873(PI)

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ Demandado: SAMUEL ARRIETA BUELVAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la providencia que con fecha noviembre veintitres (23) del año 2000, profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual deniega la solicitud de pérdida de investidura del Concejal de Bogotá SAMUEL ARRIETA

BUELVAS.

I .ANTECEDENTES El actor pretende se declare la pérdida de investidura del Concejal de Bogotá SAMUEL ARRIETA BUELVAS, por considerar que violó el régimen de incompatibilidades consagrado en la Constitución Política y las leyes. Como sustento de la solicitud, aduce los hechos y argumentos que a continuación se resumen:

1. SAMUEL ARRIETA BUELVAS fue elegido concejal por la circunscripción

electoral de Santafé de Bogotá para el período constitucional 1998-2000, tomando posesión del cargo el primero de enero de 1998.

2. SAMUEL ARRIETA BUELVAS, estando en el ejercicio del cargo de Concejal aspiró a ser Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Santafé de Bogotá, inscribiéndose en el cuarto renglón del Dr.

Pablo Ardila Sierra, candidato en ese entonces, para la Cámara de Representantes, período Constitucional 1998 - 2002.

3. El penúltimo día hábil permitido por la ley para modificar la lista, el Concejal SAMUEL ARRIETA BUELVAS renunció al cuarto renglón y, en su reemplazo, intervino para designar y seleccionar al doctor HENRY ANTONIO ANAYA

ARANGO.

4. Arrieta Buelvas intervino directamente en asuntos en donde el Distrito Capital tenía intereses como lo es el proceso electoral.

5. Arrieta Buelvas contribuyó a la elección del doctor Ardila directamente, ubicado su tercer renglón.

El actor presenta como cargos la violación al régimen de incompatibilidades previstas en los artículos 110 y 179 numeral 8) de la Constitución Política y los artículos 55, causales 1 y 2; 44, 45 numeral 1) de la Ley 136 de 1994, y el artículo 44 de la ley 200 de 1995. Luego de precisar conceptualmente el término de incompatibilidad acudiendo a diferentes jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el actor concreta sus argumentos en el al hecho de que el doctor

SAMUEL ARRIETA BUELVAS, siendo concejal de Bogotá, aspiró a ser Representante a la Cámara y procedió a inscribirse como cuarto renglón en la lista encabezada por el doctor Pablo Ardila Sierra, inscripción que se realizó por la misma jurisdicción donde tenía autoridad; es decir, en ejercicio de su cargo participó directa y activamente en política al aspirar a otra Corporación Pública, sin mediar renuncia. En conclusión, el cargo se concreta en el hecho de haberse inscrito en la lista , aceptar la aspiración, por ende, lo posibilitaba para tener un nuevo cargo público y, como consecuencia, ser parlamentario. El Concejal SAMUEL ARRIETA BUELVAS intervino en asuntos donde el Distrito Capital tenía interés, como lo es la realización del proceso electoral de las corporaciones públicas que tienen su sede principal en la Capital de la República y porque, además, el proceso tiene carácter público y es allí donde se eligen sus dignatarios, y Bogotá, en ese momento, eligió a dieciocho Representantes a la Cámara por la Circunscripción Electoral del Distrito Capital, hecho que le permite tener voceros en el Congreso para la aprobación de diversas leyes que benefician a la ciudad así como compromisos presupuestales, tales como, la realización del Metro o proyectos como Metrovivienda. IIRAZONES DE LA DEFENSA En la contestación de la demanda, el apoderado del demandado argumenta la defensa con base en las siguientes observaciones: La incompatibilidad que consagra el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, se refiere a “aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, o vincularse como trabajador oficial”, y es claro que SAMUEL ARRIETA BUELVAS,

como Concejal, nunca ha aceptado un cargo o empleo en la administración pública del Distrito Capital de Bogotá, como tampoco se ha vinculado como trabajador oficial en la misma, por lo que no procede aceptar que el hecho de haberse inscrito inicialmente como candidato a la Cámara de Representantes, pueda configurar la aceptación o desempeño de un cargo en la administración pública propiamente dicha, pues se trata de un destino público de aquellos considerados por la Constitución y la ley como otra especie de los servidores públicos: los miembros de las corporaciones de elección popular, que son distintos de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales. La supuesta e invocada causal de pérdida de investidura fundamentada en el artículo 110 dela Carta Política, deberá probarse fehacientemente por el solicitante , pues no basta su invocación. El Concejal SAMUEL ARRIETA BUELVAS no hizo contribución alguna al partido o movimiento que inscribió la candidatura del doctor Pablo Ardila Sierra, y el hecho de haber formado parte inicialmente de la lista del mencionado Ardila Sierra, de la cual renunció antes de la elección, no constituye ni puede constituir contribución alguna de aquella a la que se refiere la norma constitucional invocada. Respecto de la violación del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, “el interés del Departamento, del Municipio, del Distrito o de las entidades descentralizadas correspondientes”, a que se refiere la norma citada, no es el de elegir o que se elija a determinadas personas para una corporación de elección popular, ya que ésto corresponde a todo ciudadano como derecho constitucional fundamental,

sino el interés relacionado con los cometidos estatales que le asignan la Constitución y la ley. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público al emitir concepto, advierte que dentro del marco de las causales establecidas en los numerales 1º, 3º y 4º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, no aparece demostrado que el Concejal SAMUEL ARRIETA BUELVAS hubiese aceptado o desempeñado paralelamente cargo público alguno, como tampoco se prueba el tráfico de influencias y conflicto de intereses por parte del demandado, habida cuenta que en el proceso no se establece que el Concejal haya gestionado la designación y elección del señor Henry Antonio Anaya para el cuarto renglón de la Cámara de Representantes. Las conductas denunciadas contra el Concejal no ameritan la Pérdida de Investidura, por cuanto si bien es cierto, el investigado aparece inscrito en el renglón cuarto de solicitud de inscripción a la Cámara de Representantes, también lo es, que renunció a la misma, ocupando ese renglón Henry Antonio Anaya, es decir que no se consumó el hecho constitutivo de la causal para Pérdida de Investidura. IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda por las siguientes consideraciones: Para efectos de la incompatibilidad del concejal, es necesario aclarar cuándo se considera en firme la inscripción y, de conformidad con lo previsto en los artículos 94 y 98 del Código Electoral, las listas de inscripción de candidatos para las Corporaciones Públicas pueden ser modificadas, entre otras causales,

por renuncia o no aceptación, “….a más tardar quince (15) días calendario antes de la fecha de las votaciones “, y las listas definitivas sólo serán comunicadas al Registrador por sus Delegados “…inmediatamente venza el término para modificación de éstas”. De lo anterior se desprende que se es candidato formalmente, una vez venza el término para la modificación de listas, ya que, si la ley la permite, la inscripción sólo se entiende como tal, una vez transcurra el término previsto en la norma para su modificación. Como en el caso que se estudia, se prueba plenamente que el Concejal Samuel Arrieta, fue reemplazado en la lista de candidatos a la Cámara, dentro del término previsto en la ley, su inscripción no se materializó y, por ende, no se encuentra incurso en la causal de incompatibilidad alegada. Con relación al cargo de que el concejal Arrieta ayudó a escoger, ubicar y seleccionar al doctor HENRY ANTONIO ANAYA en su reemplazo en la confrontación del cuarto renglón de las listas para la Cámara de Representantes, considera el Tribunal que ni con la documentación acompañada a la solicitud, ni dentro del interrogatorio de parte, como única prueba pertinente que fue decretada y practicada, ni dentro de la audiencia pública realizada, se demostró tal hecho. Lo propio debe decirse de la imputación que se hace en el sentido de que el accionado contribuyó a la elección del Representante ARDILA SIERRA y/o que intervino directamente en asuntos en donde tenía intereses el Distrito Capital.

V.- SALVAMENTO DE VOTO EN PRIMERA INSTANCIA

Mediante salvamento de voto, algunos magistrados del Tribunal, se apartan del planteamiento de la sentencia, considerando, conforme a la orientación derivada del criterio de “Unidad del Proceso Electoral” al que aludió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1, que el solo hecho de inscribirse aceptando por consiguiente una candidatura a otro cargo de elección popular, está sancionado por la ley con la pérdida de investidura que posee el concejal en funciones, incurso en una falta a su deber de no caer en las prohibiciones consagradas como tales, por constituir vicios atentatorios contra la moral administrativa y el derecho constitucional a elegir y ser elegido en igualdad de condiciones para todos los aspirantes. Se puntualiza que la diversidad de criterio que motiva el salvamento nace respecto de la interpretación que la Sala mayoritaria le otorga al artículo 44 de la Ley 136 de 1994. Consideran que a pesar de presentarse la incompatibilidad prevista en la norma citada, la Sala interpretó que para su configuración se requiere que la inscripción esté en firme, cuando lo que se pretende sancionar, es el hecho de tener la calidad de servidor público a la fecha de la inscripción; es esa y no otra la razón de la prohibición o incompatibilidad que se analiza. La facultad de modificación de las listas prevista en el artículo 94 del Código Electoral, no significa que la inscripción quede en suspenso para predicar su firmeza solo en la fecha de expiración de tal plazo, pues el mismo Código Electoral en su artículo 88 (de acuerdo con la modificación contenida en el artículo

2 d ella Ley 163 de 1994) consagra una fecha preclusiva para efectos de la inscripción dispone el indicado artículo: 1 Concepto 1081 del diez y siete de febrero de 1998, Magistrado Ponente Doctor Javier Henao Hidrón “El término para la inscripción de candidatos a las distintas corporaciones de lección popular vence a las seis (6) de la tarde y cincuenta y cinco (55) días antes d ella respectiva elección….”. En consecuencia, disienten de la interpretación conforme a la cual, el renunciar sanea la prohibición; o peor aún, que como existe la facultad de renunciar a la inscripción, solamente cuando transcurrido el término de ley para modificar las listas no se haya renunciado se entiende materializada la incompatibilidad. Tal interpretación conduciría a entender modificada la norma así y permitir que los servidores públicos puedan inscribirse en las listas para corporaciones públicas. VI.- RAZONES DE LA APELACIÓN El actor inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos: 1.- Las normas que establecen inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y por consiguiente no admiten aplicación de criterios subjetivos. En el presente caso, el fallo producido por el Tribunal reconoce la existencia de la incompatibilidad pero luego establece que “Para efectos de la incompatibilidad del concejal, es necesario aclarar cuándo se considera en firme la inscripción….. Como en el caso que se estudia se prueba plenamente (Folio 27) que el Concejal Ricardo Cañón, fue reemplazado de la lista de candidatos a

la Cámara, dentro del término previsto en la ley, su inscripción no se materializó y, por ende, no se encuentra incurso en la causal de incompatibilidad alegada”. Por lo anterior, señala que si no hace ninguna distinción la norma menos la puede hacer el intérprete y menos, cuando el artículo 44 de la Ley 136 de 1994 manifiesta textualmente: “….Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de la fecha de inscripción a su candidatura”, y se encuentra debidamente probado que el concejal Cañón se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes siendo en ese momento Concejal en ejercicio y primera autoridad del Distrito Capital. 2.- Frente a la tesis doctrinal y jurisprudencias de los últimos años, expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el sentido de Considerar el proceso electoral como una unidad que comprende la inscripción de candidatos, la elección de candidatos y la posesión de los elegidos. Por lo demás manifiesta estar de acuerdo con el salvamento de voto de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para conocer en segunda instancia del presente proceso de Pérdida de Investidura de Concejal, de conformidad con la Ley 617 del año 2000, la cual en su artículo 48 parágrafo 2º radicó en esta Corporación la segunda instancia para los procesos de pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de las juntas administradoras locales. Las razones que aduce el apelante, en esencia coinciden con los

argumentos que sustentaron los salvamentos de voto aludidos. El tema que ocupa el asunto es el relativo a si el Concejal Samuel Arrieta Buelvas, al inscribirse en el cuarto renglón de la lista encabezada por Pablo Ardila para la Cámara de Representantes, aceptando una candidatura a otro cargo de elección popular, incurrió en causal de incompatibilidad que debe sancionarse con la Pérdida de la Investidura, pues la facultad de renunciar a la lista electoral que consagra el Código Electoral no es para que se permita el uso caprichoso sino para atender la razonabilidad de situaciones imprevistas, de urgencia, situación que no se dio en el caso. Se probó dentro del expediente que Samuel Arrieta Buelvas fue elegido Concejal de Bogotá para el período 1998 - 2000, y el Concejal aspiró a la Cámara de Representantes por la circunscripción de Bogotá como cuarto renglón de la lista que encabezó Pablo Ardila Sierra, renglón al que renunció en el penúltimo día hábil para modificar las listas electorales, siendo reemplazado por el doctor Henry Antonio Anaya. La anterior situación fue ubicada en la causal descrita en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 que establece: ”PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL: Los concejales perderán su investidura por: 1.- La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar el Presidente del Concejo en su receso al alcalde sobre este hecho.

2.- ……” La causal endilgada en la demanda no se encuentra demostrada dentro del expediente, pues el hecho de que el Concejal, en ejercicio de sus funciones, haya sido inscrito como cuarto renglón de una lista electoral con aspiraciones al Congreso de la República, de la cual renunció en su oportunidad, no configura la aceptación o el desempeño de cargo público, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política, pues la inclusión en una lista electoral con miras a obtener una curul en la Cámara de Representantes no corresponde a la conducta descrita como prohibida, pues la misma implica, ejercicio efectivo de funciones que la Constitución , la Ley o el Reglamento señalan en relación con la función pública, o su mera aceptación, cuando la inclusión dentro de la lista electoral, apenas constituye una expectativa cuya cristalización está ligada, necesariamente, al resultado del voto popular. Como el demandado presentó renuncia al renglón dentro de la respectiva lista electoral dentro de la oportunidad que la Ley consagra al respecto, tal renuncia implicó que su nombre ni siquiera hubiera sido considerado por el electorado . El carácter de odioso de la conducta con el que se pueda calificar el proceder del Concejal demandado, no configuran la causal endilgada en la demanda y, por ello, la decisión de primera instancia amerita ser confirmada. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del treinta (30) de marzo del año dos mil uno (2001).

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA

AYOLA