CE-SEC1-EXP2001-NAP157-2001

ACCION POPULAR / DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA - Protección mediante conminación a pavimentar una vía pública / DERECHOS O INTERESES COLECTIVOS - Vulneración como consecuencia del poder discrecional o de una competencia reglada La vulneración de los derechos e intereses colectivos que busca precaver la acción popular, puede presentarse como consecuencia del ejercicio de un poder discrecional o de una competencia reglada de la autoridad administrativa, de una actuación o de una omisión en el ejercicio de las mismas, siempre que se genere una situación de las previstas en la ley como susceptible de ser corregida a través del ejercicio de dicha acción. Si se tiene en cuenta que uno de los objetivos de la acción popular es preservar la salubridad pública, amenazada, según el tribunal, por la omisión del Instituto, la Sala observa que cuando la providencia conmina a la entidad para que pavimente una vía pública, por razón de la insalubridad que esa situación crea, no está el juez entrometiéndose en el criterio técnico que la entidad tiene para ordenar o no tal obra sino que le está ordenando que no cree amenazas, por causa de la omisión en cumplimiento de sus deberes institucionales, contra la salubridad pública, o que con su actuación concurra a la eliminación de tales amenazas. Si ese incumplimiento no generara dicha amenaza en materia de salubridad, naturalmente que el juez no habría podido decidir en el sentido que lo hizo. Y esa razón no la impugna el recurrente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo del dos mil uno (2001)

Radicación número: AP-157

Actor: JAIRO GUSTAVO ROCHA RODRÍGUEZ Y OTROS Referencia: ACCIÓN POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de octubre de 2000 de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. La demanda Los ciudadanos Jairo Gustavo Rocha Rodríguez y veinticinco (25) personas más, en ejercicio de la acción popular que consagra el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitan que se acceda a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones - Que se conmine con carácter obligatorio a MOLINOS PLUS ULTRA MARTINEZ a evitar que se produzcan los olores fétidos de sus desperdicios o de cualquier otro material manejado por ellos; - Que se conmine con carácter obligatorio al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, a la ALCALDIA MENOR o a la entidad

pertinente para que efectúe la pavimentación de la carrera 25 entre calles 12 y 13; - Que se conmine a la firma GAS NATURAL, a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS y al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU para que se revisen los diseños, especificaciones y aspectos constructivos y adopten los correctivos estructurales del caso, así como que ajusten las especificaciones de un pavimento que garantice la

seguridad de los habitantes, ante las excesivas cargas de las tractomulas sobre la ‘tubería madre’, instalando los desagües adecuados para eliminar las humedades permanentes.

I. 1. 2. Hechos Las anteriores pretensiones están fundamentadas en los siguientes

hechos: En la carrera 25 Número 12 - 80 de la ciudad de Bogotá, donde funciona la sociedad MOLINO PLUS ULTRA MARTINEZ, esparcen por la calle trigo, harinas y otros materiales que al revolverse con las aguas lluvias y expuestas al sol, producen olores putrefactos, a unos niveles de fetidez que son insoportables para los residentes, trabajadores y transeúntes del sector, vulnerándose así el derecho de goce de un ambiente sano y la salubridad pública, a la luz de los literales a), d), g), h) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. La carrera 25 entre calles 12 y 13 tiene piso de barro con numerosos pozos profundos que se mantienen llenos de aguas putrefactas, porque no está pavimentada, a pesar de las numerosas peticiones presentadas desde 1996, siendo la única calle del barrio RICAURTE en esa condición deplorable, lo cual vulnera los literales d), g), h) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, además del artículo 23 constitucional. Por causa de la actividad del precitado Molino, sobre la calle se estacionan tractomulas de 45 toneladas, sobre el piso de tierra, con el riesgo de que se produzca “aplastamiento por comprensión” del tubo madre de gas natural

de 24” que por allí pasa, pues no existe una loza de resistencia que reparta la carga de esos vehículos, con posibilidad de una catástrofe en el sector. Se duerme así sobre el polvorín mayor de la ciudad, sin saber que se hayan tomado los adecuados márgenes de seguridad. Sobre el problema de los olores, se presentó denuncia ante la Alcaldía Menor de los Mártires, después de intentar inútilmente soluciones con los

dueños de MOLINO PLUS ULTRA MARTINEZ.

I. 1. 3. Derechos vulnerados - El goce de un ambiente sano así como del espacio público; - La utilización y defensa de los bienes de uso público; - La seguridad y salubridad públicas; - La Seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y - La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, con respeto de las normas jurídicas, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

I. 2. La sentencia recurrida Después de no darle prosperidad a la excepción planteada por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, en cuanto a la improcedencia de la acción popular para demandar el ejercicio de actividades propias de planeación urbana, pues los derechos e intereses invocados como violados se encuentran consagrados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, el tribunal a quo considera: En relación con el fondo del asunto, no se encuentra demostrado que GAS NATURAL S. A. haya violado o amenazado por acción u omisión los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, ya que la descripción

de la tubería de acero por la cual se conduce el gas y que no ha sido objetada por las partes corresponde a la normativa técnica así como también la profundidad a la que está instalada, con lo cual se garantiza que aquélla cumple con la seguridad necesaria para los habitantes del sector. Se descarta así la argumentación del IDU en el sentido de no considerar el arreglo de la vía por el peligro que implicaría la sobrecarga de la estructura del pavimento, amén de que la Superintendencia Delegada de Energía y Gas encontró que las redes de GAS NATURAL cumplen con las normas técnicas. Por esas razones se niega la acción frente a esta sociedad así como respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos, en lo relativo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y seguridad públicas, invocados en la demanda. En cuanto a los derechos de goce de un ambiente sano, de utilización y defensa del espacio público, de la salubridad y de la realización de desarrollos urbanos con prevalencia del beneficio de calidad de vida de los habitantes, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de parte del IDU y de las Alcaldías Mayor y Local, el tribunal considera que del abundante material fotográfico que obra en el expediente así como de la inspección judicial, se advierte que la carrera 25 entre calles 12 y 13 se encuentra deteriorada por el tráfico de vehículos de gran tamaño con carga, los cuales a la vez la ocupan para el estacionamiento, tal como lo corrobora la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias de la Alcaldía Mayor, así como también se pudo observar en la diligencia de inspección judicial que tres de los cuatro sumideros o

pozos existentes no prestan el servicio por estar en mal estado. De otro lado, el tribunal estima que no se da la violación del literal m) del artículo 4º precitado, ya que se trata de una zona mixta (residencial e industrial), en área de actividad múltiple con tratamiento de rehabilitación. Está probado que la vía pública que una vez fue pavimentada, hoy se encuentra deteriorada, con la latente amenaza del derecho a la salubridad pública por acumulación de deshechos y la falta de desagües adecuados, situación que se conjuraría con la pavimentación de la vía; además de que existen indicios acerca de la ocupación por el estacionamiento de vehículos de carga. Dado que las autoridades deben velar por la protección integral del espacio público, por su defensa y destinación al uso común, así como también que el argumento dado por el IDU para no pavimentar la calle no tiene fundamento real, estimó el tribunal que con la pavimentación del tramo se terminarían los malos olores y otros posibles problemas de salubridad, razón por la cual se ordena al IDU que incluya en el presupuesto de gastos de inversión del año 2001 la pavimentación de la anotada vía y adelantar la pertinente obra. De su parte, la Alcaldía Mayor debe velar por el debido uso de la vía y la Alcaldía Local debe tomar las medidas pertinentes para asegurar la integridad del espacio público y el mantenimiento de las condiciones ambientales y de salubridad para los habitantes del sector. El fallo del tribunal a quo, finalmente, reconoce el incentivo del actor en diez (10) salarios mínimos legales mensuales a cargo del IDU, el cual deberá

ser cancelado dentro del término de 30 días, contados a partir de la ejecutoria del fallo. II.- EL RECURSO DE APELACION El Instituto de Desarrollo Urbano interpuso el recurso de apelación contra la sentencia arriba reseñada en los términos siguientes: El papel del juez de la acción popular en materia de planeación urbana es limitado. Si en el caso concreto existe una actuación administrativa tendiente a proteger intereses colectivos del mismo tipo de aquellos cuya protección se reclama por vía judicial, la competencia del juez se reduce al control de dicha actuación administrativa en los términos del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y del literal m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. En relación con el literal m) del artículo 4º de la ley precitada, sobre “La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”, lo cual indica que si la Administración dispone de un rango de discreción dentro del cual puede escoger la manera de llevar a cabo las obras, tal rango está condicionado por una exigencia de orden que hace la ley y por la finalidad de obtener el beneficio de la calidad de vida de los habitantes. En este caso, puede la comunidad exigir a las autoridades la sujeción a tales límites por vía de la acción popular. Agrega la recurrente que el juez de la acción popular puede prevenir o corregir las conductas violatorias de cualquier derecho colectivo, pero siempre dentro de la potestad judicial de que ha sido investido por la Constitución o por las leyes. De manera que no puede suplir el criterio técnico de la Administración por

el suyo propio o por el de terceros para decidir las modificaciones de una obra determinada, aunque sí, ante la evidencia de la desproporción, falta de razonabilidad o manifiesta injusticia, ordenar que cese la conducta irracional, desproporcionada o injusta, u ordenar que la Administración adecue su conducta a lo dispuesto en las normas aplicables al caso. En el sub judice el actor pretende que se pavimente una vía y dado que existen distintas competencias en cabeza de diferentes funcionarios del estado en materia del espacio público, como son las previstas en el artículo 322 de la Constitución Política, el Decreto 1421 de 1993 y los Acuerdos 2 de 1980, 18 de 1989 y 6 de 1990, el ejercicio de las potestades del juez de la acción popular está condicionado a la existencia de la prueba que acredite que la Administración, en ejercicio de sus facultades discrecionales, actuó arbitraria o ilegalmente y que, por ello, se violan o amenazan derechos colectivos. Si el juez accede a las pretensiones de una demanda sólo porque el actor considera más conveniente la disposición del espacio público que él propone que aquélla elegida por la Administración, la jurisdicción estaría apropiándose de potestades administrativas que no le han sido otorgadas por el ordenamiento jurídico y, adicionalmente, estaría reemplazando el criterio técnico de los expertos por el del demandante. La acción popular no es el mecanismo para investir al juez de potestades administrativas. En la materia existen mecanismos de participación para que los ciudadanos interactúen con la Administración y de esa manera adicionen el conocimiento técnico que ella posee

así como de las necesidades colectivas de los habitantes de una zona. Finalmente, anota la recurrente, que el IDU, de acuerdo con las disposiciones vigentes, en concordancia con el Plan General de Desarrollo y los planes y programas sectoriales, realice las operaciones necesarias para la distribución, asignación y cobro de las contribuciones de valorización y de pavimentación, para lo cual tiene, entre otras, las funciones de ampliación, rectificación y pavimentación de vías públicas. Una vez involucrada una determinada obra en el Plan Nacional de Desarrollo, es necesario definir las fuentes de recursos de su financiación para así iniciar el proceso de ejecución del proyecto, no olvidando sin embargo que el Distrito maneja una estrategia de prioridades, en función de las necesidades de la comunidad y conforme a las disposiciones legales vigentes en materia de presupuesto. El fallo recurrido resulta así contradictorio con las normas constitucionales, razón por la cual habrá de ser revocado. III.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU fundamenta su recurso de apelación contra la sentencia que le conminó a pavimentar la vía en cuestión en la consideración de que el juez de la acción popular no puede sustituirse a la Administración en el criterio técnico para la ordenación de obras, ni menos confundir el control del ejercicio del poder discrecional de las potestades de la Administración con la acción popular como instrumento para la protección de determinados derechos. Ciertamente que se trata de dos institutos jurídicos diferentes, no comparables ni, en consecuencia, confundibles, pues el control del poder

discrecional de la administración es facultad que corresponde al juez administrativo como mecanismo que le permite el mantenimiento de la actividad administrativa dentro de los límites de la legalidad y del bien común, a la vez que juzgar la decisión administrativa en términos de proporcionalidad con respecto a los hechos que le sirven de causa al acto y de adecuación a los fines para los cuales la competencia ha sido asignada, en tanto que la acción popular busca, en los términos del artículo 88 constitucional, la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con “el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza …”. La vulneración de los derechos e intereses colectivos que busca precaver la acción popular, puede presentarse como consecuencia del ejercicio de un poder discrecional o de una competencia reglada de la autoridad administrativa, de una actuación o de una omisión en el ejercicio de las mismas, siempre que se genere una situación de las previstas en la ley como susceptible de ser corregida a través del ejercicio de dicha acción. La Sala considera que en el asunto sub judice no se controvierte el margen de discrecionalidad de que la administración goza para la construcción de sus vías públicas, ni tampoco el ordenamiento en determinada forma de las obras de urbanismo. Esa facultad corresponde a las autoridades administrativas y, en el caso del Distrito Capital, al Instituto de Desarrollo Urbano y demás autoridades competentes. Pero lo que sí se controvierte es la situación de salubridad pública creada en un sector de la ciudad, entre otras causas, por la

falta de pavimentación de una calle, consideración del tribunal a quo que el recurrente no discute. Si se tiene en cuenta que uno de los objetivos de la acción popular es preservar la salubridad pública, amenazada, según el tribunal, por la omisión del Instituto, la Sala observa que cuando la providencia conmina a la entidad para que pavimente una vía pública, por razón de la insalubridad que esa situación crea, no está el juez entrometiéndose en el criterio técnico que la entidad tiene para ordenar o no tal obra sino que le está ordenando que no cree amenazas, por causa de la omisión en cumplimiento de sus deberes institucionales, contra la salubridad pública, o que con su actuación concurra a la eliminación de tales amenazas. Si ese incumplimiento no generara dicha amenaza en materia de salubridad, naturalmente que el juez no habría podido decidir en el sentido que lo hizo. Y esa razón no la impugna el recurrente. Dadas las anteriores consideraciones, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia recurrida. En firme esta providencia y previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en

su sesión de fecha 2 de marzo de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA